Понятие и сущность необходимой обороны.

Введение.

Актуальность данной темы диплома обусловлена прежде всего важнейшими функциями необходимой обороны в условиях становления в России гражданского общества и правового демократического государства. Являясь элементом правовой системы, необходимая оборона способствует блокированию правонарушений и преступлений, служит гарантией законности, стабильности и правопорядка.

Правильное применение законодательства о необходимой обороне является важным условием широкого вовлечения населения в борьбу с преступностью. Большой ущерб борьбе с правонарушениями причиняет каждый случай необоснованного привлечения к уголовной ответственности лиц, правомерно оборонявшихся от общественно опасного посягательства. Исследование необходимой обороны в теоретико-практическом плане продиктовано недостаточной разработанностью и дискуссионностью целого ряда соответствующих теоретических проблем. Все это отрицательно отражается на судебно-прокурорской практике. Многие вопросы правовой оценки действий, совершаемых при защите или в связи с защитой от преступного нападения, решаются следственными, прокурорскими и судебными органами по-разному, а иногда по одному и тому же делу различные судебные инстанции принимают противоположные решения.

В ряде случаев это вызвано отсутствием четких указаний в законе и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств"[1].

 В связи с принятием Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ, Конституции РФ 1993 г., которые закрепили приоритет прав и свобод человека и гражданина над другими ценностями, многие старые догмы института необходимой обороны должны быть по-новому осмыслены теорией уголовного права.

Интересы укрепления законности требуют единообразного понимания и применения правовых норм, регламентирующих участие граждан в предупреждении и пресечении преступлений, поэтому имеется необходимость в дальнейшем совершенствовании действенных гарантий реализации права на необходимую оборону и практики их применения, чему должна способствовать наука уголовного права.

В целом как в общетеоретическом, так и в общеотраслевом плане проблемы института необходимой получили достойное освещение в отечественной правовой науке, но большая часть публикаций имела место в период с 1950 по 1970 гг., когда интересы государства безраздельно господствовали над интересами личности. Поэтому в работах А.А.Пионтковского, Н.Н.Паше-Озерского, И.С.Тишкевича И.И.Слуцкого, М.И.Якубовича, Т.Г.Шавгулидзе, В.Ф.Кириченко В.И.Ткаченко прослеживается линия игнорирования интересов обороняющегося, который, совершая акт обороны, имел минимальное число гарантий правильной оценки своего поведения. В работах данных авторов необходимая оборона была отнесена к оценочной категории, юридическое значение которой зависит от усмотрения суда, исследователи называют четыре вида превышения пределов необходимой обороны, по разному формулируют виды преступлений при которых возможно применение необходимой обороны. В большинстве работ названных авторов отсутствовали предложения по совершенствованию уголовного законодательства.

Дальнейшее исследование проблем института необходимой обороны актуально не только в научном плане, но и точки зрения оптимизации практической деятельности правоохранительных органов.

Потребностям практики не всегда соответствуют имеющиеся на сегодняшний день в данной области научные разработки.

В редакции ст.37 Уголовного кодекса 1996 г. законодателю не удалось отойти от традиционного определения условий правомерности необходимой обороны, поэтому все проблемы так и остались нерешенными в новом законе, поэтому гражданин, не зная действительных требований к оборонительным действиям, будет полагаться только на самого себя, разрешая конфликт с посягающим без поддержки государства.

Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе всестороннего изучения института необходимой обороны, его юридической природы, практики применения разработать теоретические положения и рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие

задачи:

1) Проследить процесс возникновения и формирования института необходимой обороны в праве, установить закономерности его развития, сущность и содержание нормативно-правовой основы;

2) Определить основание и условия обороны, разработать подход к созданию эффективных уголовно-правовых гарантий реализации права на необходимую оборону;

3) На базе разработанных теоретических положений сформулировать нормативно-правовые положения, которые должны обеспечить реализацию права обороны в уголовном законодательстве.

Теоретическую основу исследования составляют юридическая литература по истории государства и права России, по уголовному уголовно-процессуальному, административному, гражданскому и конституционному праву, в частности, труды А.А. Герцензона, Ю.В. Баулина, Н.Д. Дурманова, В.Ф. Кириченко, В.Н. Козака, Н.Н.Паше-Озерского, Э.Ф. Побегайло, В.П. Ревина, И.И. Слуцкого, И.С. Тишкевича, В.И. Ткаченко, А.А. Пионтковского, Т.Г. Шавгулидзе М.Д. Шаргородского, М.И. Якубовича.

Эмпирическую базу диплома составили конкретно-прикладные исследования, опубликованные в печати, материалах судебной практики. Информационной базой исследования послужила также опубликованная практика Верховного Суда СССР за 1956-1991гг. Верховного Суда РФ за 1991-1996 гг.

К числу основных положений и выводов, которые обусловливают научную новизну диплома, по моему мнению, необходимо отнести следующие:

1) Основным моментом регламентации необходимой обороны в уголовном праве должна выступать идея естественного права на оборону, охрана государственных интересов должна осуществляться через личную защиту;

2) Главное социальное значение института необходимой обороны должно заключаться не в повышении активности граждан в борьбе с преступностью, а в создании действенных гарантий воплощения права необходимой обороны в жизнь;

3) Главным адресатом положений института необходимой обороны должен выступать субъект обороны, а не правоприменитель или посягающий;

4) Правовым последствием правомерной обороны должно выступать не освобождение от уголовной ответственности, а ее исключение.

Теоретическое значение данного диплома выражается в разработке и обосновании основных гарантий реализации права на оборону в уголовном законе. Диплом должен способствовать развитию учения об обстоятельствах, исключающих преступность деяния повышению качества исследований в данной области.

Практическое значение работы заключается в том, что сформулированные в дипломе выводы могут быть практически использованы в деятельности следственно-судебных органов в процессе применения законодательства о необходимой обороне, в учебном процессе юридических факультетов.

В настоящей работе рассматриваются вопросы возникновения и развития института необходимой обороны, его понятие и сущность условия и пределы правомерного причинения вреда при отражении общественно опасного посягательства, уделено большое внимание вопросам, которые продолжают оставаться спорными в литературе по-разному решаются органами следствия, суда и прокуратуры недостаточно полно освещены в уже изданных трудах.

Соответственно с учетом характера и специфики темы, а также степени разработки затрагиваемых в ней проблем, построена и структура дипломной работы, которая состоит из введения, пяти глав, заключения и списка использованной литературы.

Необходимая оборона.

Среди методов осуществления охраны общественных отношений от причинения им вреда большое место занимает пресечение опасных деяний, предотвращение возникшей опасности личным, коллективным или государственным интересам.

Статьи уголовного кодекса, исключающие уголовную ответственность, относятся только к тем случаям, когда в процессе осуществления таких действий причиняется ущерб гражданам, государственным или общественным интересам. Закон имеет в виду причинение такого рода вреда, которое внешне схож с каким-либо преступлением, предусмотренным Особенной частью Уголовного кодекса. Поскольку же эти действия осуществлялись в целях защиты правоохраняемых интересов, разрешены и одобряются государством, то они не наказуемы.

Государство, поощряя действия граждан по пресечению общественно опасных посягательств, устранения опасных причиняющих вред явлений, одновременно определяет в законе ряд условий, которым должны соответствовать эти действия. В совокупности эти условия и характеризуют действия, как лишенные общественной опасности.

И.И.Слуцкий считал, что поведение лица, действующего в состоянии необходимой обороны, общественно полезно и правомерно поэтому оно признается не только обстоятельством, исключающим ответственность, но и осуществлением права на оборону[2].

В.Ф. Кириченко и А.А. Герцензон отмечали, что состояние необходимой обороны является обстоятельством, исключающим общественную опасность, а поэтому и противоправность деяния[3].

Н.Д. Дурманов рассматривал необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния[4]; В.М. Чхиквадзе - как обстоятельство исключающее противоправность деяния[5]; А.Н. Трайнин - как обстоятельство исключающее уголовную ответственность[6]; Ю.В. Баулин - как обстоятельство исключающеепризнаки преступления, т.е. общественную опасность и уголовную противоправность(преступность) деяния.[7] Совершение действия в состоянии необходимой обороны исключает состав преступления. Это не только ненаказуемое, но и правомерное поведение лица.

Впервые обстоятельствам, исключающим общественную опасность а следовательно и преступность деяния, посвящена отдельная глава Уголовного кодекса РФ 1996 г.[8], который вступил в действие с 1-го января 1997 года. Их количество увеличилось по сравнению с УК 1960 года -с 2 до 6 видов. Местоположение обстоятельств также изменилось: прежде необходимая оборона и крайняя необходимость соединяли нормы о деликтоспособности и предварительной преступной деятельности, ныне - замыкают учение о преступлении. Это перемещение свидетельствует об активации данных институтов уголовного права.

Наряду с необходимой обороной (ст.37 УК) и крайней необходимостью (ст.39 УК) к этим обстоятельствам законодатель отнес причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.38 УК), физическое или психическое принуждение (ст.40 УК), обоснованный риск (ст.41 УК), исполнение приказа или распоряжения (ст.42 УК). В то же время остались нереализованными предложения о введении в законодательный оборот и других исключительных норм: причинение вреда с согласия (по просьбе) потерпевшего, принуждение к действию для выполнения правовой обязанности, во время исполнения закона, профессиональных функций, своего права. В тоже время сходных по духу и направленности норм в УК немало: добровольный отказ (ст. 31 УК) деятельное раскаяние (ст. 75 УК) и пр. Однако расположены они в тексте УК автономно, так как не существует оснований для их объединения.

Собранные в восьмой главе УК нормы являются отражением жизненных противоречий, ограниченных возможностью правового регулирования. Лаконичность закрепления данных норм в тексте УК создает опасность неполноты, неточности, несправедливости правовых формул, поэтому появляется нужда в поправках и исключениях. Соображения законности требуют, чтобы они формулировались исключительно в законодательстве, что и выполнено в ст. ст. 37-42 УК.

Я считаю, что более обширная система исключительных норм должна лучше и надежнее обеспечивать права и законные интересы личности, чем ссылки на возможность правоохранительных поправок поэтому выделив эти нормы в отдельную главу и увеличив их количество современное российское уголовное законодательство не только воплотило достижения отечественной уголовно-правовой науки, но и приблизилось к международному уровню регулирования обстоятельств, исключающих уголовную ответственность в силу правомерного причинения вреда правоохраняемым интересам в различных экстремальных обстоятельствах.

Защита.

Защита каких-либо интересов путем причинения вреда не нападающему, а третьим лицам не является актом необходимой обороны. При осуществлении акта необходимой обороны не требуется чтобы в результате защиты вред был причинен личности нападающего.

Вред может быть причинен и его имущественным интересам. Защита при осуществлении акта необходимой обороны может выражаться в разнообразных формах причинения вреда нападающему: в лишении жизни, причинении тяжелых или легких телесных повреждений нанесении ударов, в лишении свободы, в истреблении, повреждении отбирании имущества, с помощью которого происходит преступное посягательство на потерпевшего, в повреждении имущества (например, костюма), которое было связано с причинением вреда личности нападающего. Обычно осуществление необходимой обороны непосредственно связано с причинением того или иного вреда личности нападающего.

Имущественный вред при обороне может состоять в повреждении дорогостоящей одежды, в убийстве породистой собаки, используемой в качестве орудия нападения, в повреждении автомобиля и т. д. Довольно широко распространенной является практика признания следствием потерпевшими тех нападавших, которым при обороне причинены серьезные повреждения - в процессуальных документах их именуют именно потерпевшими, а не преступниками, со всеми вытекающими из этого правовыми особенностями, предусмотренными УПК. Например, вопрос о привлечении их к уголовной ответственности за совершенное преступление при таком подходе нередко просто не возникает.

Между тем согласно ст. 53 УПК потерпевший - это лицо которому преступлением причиняется какой-либо вред.

Процессуальное положение подобных "потерпевших", надо полагать предопределяет и соответствующее отношение к ним работников правоохранительных органов - как к лицам, которые пострадали. При этом общественная опасность совершенных ими преступлений затушевывается, преуменьшается, невольно в какой-то мере перемещается на оборонявшихся.

К оценке деяний нападавших и оборонявшихся органы следствия подходят одинаково, между тем как действия лица, совершающего посягательство, являются первичными, общественно опасными, а действия по его отражению - ответными, вынужденными. Для оборонявшегося нападение в преобладающем большинстве случаев оказывается неожиданным, замысел преступника ему не всегда ясен неизвестно, вооружен ли нападающий, какое насилие он готов применить. Все это должно исключать одинаковый, т.е. формальный подход к оценке социальной и правовой значимости действий образующих нападение и оборону. Однако на практике дело обстоит иначе. Данные о рассмотрении дел судами, постановившими приговоры, резко контрастируют с приведенными показателями деятельности следствия.

С целью выяснения действительного положения, сложившегося в области применения соответствующих норм уголовного права, а также наличия зависимости между содержанием закона и его реализацией в 1994 году группой исследователей в составе М.З.Мастинского Д.Е.Семенова, Е.Ю.Юшковой, Ю.Н.Юшкова было проведено обобщение практики по уголовным делам, рассмотренным судами Свердловской области в 1991 и 1992 гг., по которым в конечном итоге было установлено состояние необходимой обороны либо превышение ее пределов. Одновременно ими были изучены соответствующие публикации, помещенные в Бюллетенях Верховных судов СССР и РСФСР за период с 1961 по 1991 г. (всего изучено 150 дел и публикаций).

Приведем некоторые статистические показатели полученные исследователями. "С начала и до середины 80-х годов существовала тенденция заметного сокращения количества лиц, осуждаемых за превышение пределов необходимой обороны: в отдельные годы по ст. 105, 111 УК рассматривалось не более 5-7 дел на всю область с почти пятимиллионным населением. В последующее пятилетие количество таких дел увеличилось: по ст. 105 УК в три раза, по ст. 111 УК на 70%. Возросла доля этих деяний среди умышленных преступлений против личности -с 2 до 6% по ст. 105 УК, с 2,4 до 4,0% по ст. 111 УК".[91]

"С учетом изменений, внесенных в квалификацию совершенныхдеяний судами всех инстанций, предметом проведенных исследований явились дела, имеющие следующую характеристику: по Свердловской области о применении ч. 1 ст. 13 УК - 10% дел, по ст. 105 УК - 36%, пост. 111 УК - 54%; по публикациям в Бюллетенях – о применении ч. 1 ст.13 УК- 70% дел, по ст. 105 УК - 15%, по ст. 111 УК - 6%, иные решения - 9% (возвращение дел по ст. 105, 111 УК на дополнительное расследование, результат которого неизвестен)".[92]

"Суды области применили закон о необходимой обороне по 8% изученных дел, признали превышение ее пределов по 83% дел согласились с квалификацией деяний как тяжких преступлений лишь по 9% дел. По публикациям: применение ч. 1 ст. 13 УК составило 5%, ст. 105, 111 УК - 33%, статей УК о тяжких преступлениях - 62%".[93]

Особенностью защиты при необходимой обороне являются, таким образом, прежде всего ее активный характер, выражающийся в причинении вреда нападающему. Поэтому защита, выражающаяся лишь в отклонении нападения, парирования наносимого удара, не является еще осуществлением права необходимой обороны.[94] По одному из дел Пленум ВС СССР отметил: "Необходимая оборона по смыслу закона предполагает активное противодействие нападению средствами соразмерными интенсивности последнего, и не может быть сведена к простому отражению угрозы, в частности к отталкиванию нападающего".[95] В связи с этим нельзя согласиться с мнением тех авторов, которые под правомерной необходимой обороной понимают совершение в равной степени как активных, так и пассивных действий.[96] Обороняющийся не превращается в нападающего, если он своими активными действиями причиняет вред нападающему необходимый для отражения происходящего противоправного нападения.

Причинение вреда третьему лицу исключает в действиях обороняющегося необходимую оборону. Более того, причинение вреда третьему лицу всегда представляет существенную общественную опасность. В таких случаях, как отмечает Т.Г. Шавгулидзе, может возникнуть вопрос о крайней необходимости, а не о необходимой обороне[97], с чем согласиться нельзя.

Ответственность за причинение вреда третьему лицу зависит от субъективных и объективных обстоятельств. Здесь возможны два варианта:

1) обороняющийся причиняет вред третьему лицу ошибочно приняв его за посягающего. В данном случае имеет место разновидность мнимой обороны, ответственность наступает в зависимости от вины обороняющегося, что было рассмотрено ранее;

2) при обороне может произойти отклонение действия, в результате чего вред будет причинен третьему лицу. В этом случае ответственность обороняющегося наступает на общих основаниях в зависимости от его вины. Такое действие обороняющегося лица может быть квалифицировано как неосторожное или умышленное (эвентуальный умысел) убийство, или рассматриваться как случайное причинение смерти.[98] Если при осуществлении действий, направленных на пресечение посягательства, посягающему не причинен вред, то нет и обороны в смысле ст.37 УК.

В законе говорится о причинении вреда посягающему лицу, но само посягательство не связывается жестко с поведением только одного человека. Значит, являющееся предметом отражения посягательство может быть делом нескольких лиц или соучастников.

Допустимо причинение вреда любому из коллектива посягателей независимо от степени скоординированности их усилий.

Как отмечено в п.8 постановления Пленума ВС СССР от 16 августа 1984 г. "обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы".[99]

Судебная практика иногда неосновательно суживала объем правомерных актов в действиях обороняющегося. Это вызвало справедливые нарекания общественности. В постановлении от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР разъяснил судам, что "Право на необходимую оборону, закрепленное в ст. 13 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик является важной гарантией реализации конституционных положений о неприкосновенности личности, жилища и имущества граждан обеспечивает условия для выполнения гражданами их конституционного долга по охране социалистической собственности государственных и общественных интересов. Это обязывает суды строго соблюдать законодательство о необходимой обороне при осуществлении правосудия".

Своевременность защиты.

Для признания защиты необходимой (правомерной) требуется чтобы оборона была предпринята своевременно. Об этом очень важном признаке необходимой обороны в российском уголовном законодательстве ничего не говорится. В уголовноправовой литературе вопрос о своевременности оборонительных действий обычно рассматривается к характеристике общественно опасного посягательства. Указывается, что можно защищаться только от "наличного" посягательства, хотя как отмечается некоторыми авторами, признак "наличности" является излишним.[103] Мне кажется что указание на своевременность защиты исключает надобность в признаке наличности, так как невозможна ситуация, когда оборона будет своевременной, а посягательство не было наличным.

Правильное определение понятия своевременности обороны имеет важное значения для решения вопроса об объеме полномочий гражданина, который прибегнул к активной защите для отражения правомерной обороны. Узкое определения этого понятия привело бы к ограничению прав на необходимую оборону, а слишком широкое – к оправданию преступных действий.

Правомерность защиты характеризуют ее пределы во времени. Общественно опасное посягательство как объективная категория всегда протекает во времени. Оно имеет начальный и конечный моменты, поэтому необходимая оборона возможна лишь в течении того времени, которое занимает само общественно опасное посягательство. Так как необходимая оборона возможна во временных пределах посягательства, важно выяснить его начальный и конечный моменты.

Определить начальный момент посягательства возможно лишь исходя из стадии преступления. При этом оконченное преступление причиняет ущерб общественным отношениям, в стадии покушения создается существует угроза нарушения общественных отношений, а в стадии приготовления - условия для причинения им вреда.

Применительно к необходимой обороне началом посягательства при умышленном преступлении в большинстве случаев следует считать покушение, а конечным моментом посягательства – его окончательное, фактическое прекращение. Посягательство может быть прекращено по достижении цели, которую поставил перед собой посягающий, его добровольным отказом, приведением посягающего в такое состояние, при котором он уже не может продолжать посягательство. С фактическим прекращением посягательства исчезает и основание для осуществления необходимой обороны.

Признание разбоя оконченным преступлением с момента нападения, совершенного с целью завладения чужим имуществом, а бандитизма - с момента создания устойчивой вооруженной преступной группы, намеренной совершать нападения на учреждения или предприятия либо на отдельных граждан, отнюдь не означает, что завладение имуществом при разбое и вооруженные нападения при бандитизме перестают быть продолжением преступной деятельности.

Стадия оконченного преступления, как и другие стадии совершения преступления (приготовление и покушение), могут охватывать известный промежуток времени. В течение этого времени возможна и оборона. При похищении имущества состояние необходимой обороны продолжается до тех пор, пока есть возможность отнять похищенное имущество у удаляющегося с места совершения преступления вора грабителя или разбойника.

От прекращения посягательства следует отличать его приостановление. Последнее означает, что посягающий не прекратил нападение, а лишь временно приостановил его. В случаях приостановления посягательства угроза интересам не устраняется, и продолжает существовать основание для необходимой обороны. По смыслу закона состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за посягательством и когда для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Пленум в п.5 постановления о 16.08.84 г. признает необходимой обороной случаи причинения вреда нападающему после фактического прекращения им посягательства, которое не замечено обороняющимся.[104]

Определенную сложность представляют случаи перехода оружия от посягающего к обороняющемуся и причинение тяжкого вреда нападающему с использованием перешедшего оружия. На это обстоятельство указал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. В п.5 он отметил, что "Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства". Вопрос о последствиях обороны в данных случаях должен решаться на общих основаниях с учетом того осуществляются ли оборонительные действия против лица, которое продолжает нападение или его прекратило. В тех случаях, когда после изъятия оружия посягающий продолжает действовать общественно опасно, у обороняющегося остается возможность обороняться и дальше, в том числе с использованием отнятого оружия.[105]

Л. и М. с женами распивали спиртное в квартире Л. М. Стал ссориться с женщинами и оскорбил жену Л., затем предложил ему выйти поговорить на кухню. Во время разговора М. Неожиданно ударил Л. кухонным ножом в шею, причинив колото-резаное ранение шеи слева. Выдернув застрявший в шее нож, Л. нанес М. Два ответных удара ножом в грудь, причинив ему колото-резаные ранения с повреждением легких, от которых тот скончался на месте происшествия.

Л. показал, что он видел, как М. вновь тянется рукой к ножу. Он пояснил: "В моем подсознании было то, что кто первый вытащит нож, тот останется жить". Таким образом, из показаний Л. следует что момент окончания совершенного на него посягательства со стороны М. ему не был ясен. Поскольку Л. действовал в состоянии необходимой обороны, в соответствии со ст.13 УК 1960 г. в его действиях отсутствует состав преступления.[106]

Пределы необходимости.

Данный признак необходимой обороны состоит в том, чтобы

защита не превышала пределов необходимости обороны, т.е. не находилась в явном несоответствии с характером и опасностью посягательства. Этот признак можно назвать соразмерностью посягательства и защиты.

Советское уголовное законодательство до принятия Основ уголовного законодательства 1958 г. непосредственно не давало критерия для установления пределов необходимой обороны. Поэтому установление этого критерия являлась задачей судебной - следственной практики и теории уголовного права.

Для правомерности крайней необходимости советское уголовное законодательство (ст.9 Основных начал 1924 г., ст.13 УК РСФСР 1926 г., ст.14 Основ уголовного законодательства 1958 г.,ст.14 УК 1960 г., ст.39 УК 1996 г.) выдвигает положение, чтобы "причиненный при этом вред являлся менее значительным по сравнению с предупрежденным вредом". Для правомерности акта необходимой обороны закон считал это излишним. Вред преступнику может быть и более значительным по сравнению с тем вредом наступление которого было предотвращено актом необходимой обороны. Требование, чтобы при необходимой обороне не было причинено преступнику более тяжкого вреда, чем тот вред, которого при этом избежал потерпевший, крайне облегчило бы совершение преступлений и по существу означало бы полную ликвидацию права на необходимую оборону. Судебная практика и теория уголовного права исходили из того, что интересы правомерной защиты при обороне должны определяться интенсивностью нападения и характером защищаемого интереса.

В ст.13 УК 1960 г. признали превышением пределов необходимой обороны явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства. Пределы необходимости также должны определяться и характером защищаемого блага.

Направленность и содержание регулирования права на необходимую оборону зависит от правового положения личности в обществе и силы власти. Право самозащиты в ранний период развития государственности было разновидностью мести, частным делом и потому в каких-либо регламентах не нуждалось. По мере развития общежития и укрепления централизованной власти защита охраняемых благ переходит в ведение государства. Безысходная криминальная реальность, терракты и прочие обстоятельства понуждают власть составлять расчеты на чрезвычайные меры либо давать исключительные права оборонцам. По Федеральному закону от 1.07.1994 г. защита от опасных для жизни посягательств объявляется свободной от каких-либо ограничений, допускается реакция в самой крайней форме, с использованием любых средств.

При таком положении женщина, на которую имеет место посягательство с целью изнасилования, лишена была бы возможности прекратить изнасилование путем лишения жизни насильника.

Часть 3 ст. 37 УК 1996 г. изменила формулировку превышения пределов необходимой обороны, вернувшись к проверенной формулировке закона, признав ими "умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства".

Вопрос о том, была ли действительная необходимость использовать для обороны примененное средство, решается судом на основе оценки всех обстоятельств в совокупности. При этом суд не может не учитывать и характера защищаемых интересов, т.е. степени опасности самого посягательства.

Нельзя малоценные имущественные интересы защищать путем причинения серьезного вреда нападающему. Например, не будет необходимой обороны в убийстве лица, пытавшегося сорвать яблоко в чужом саду. Суд должен расценивать такие действия на общих основаниях как убийство, так как необходимая оборона не возникает в случаях отсутствия общественной опасности в нападении.

Для признания правомерности акта необходимой обороны нет необходимости в том, чтобы создалась такая обстановка, при которой нельзя было бы спастись от нападения бегством, или обратиться к помощи органов милиции, т.е. не требуется, чтобы защита была единственным средством отвращения опасности, так как подобное сужение права необходимой обороны представляло бы ничем не оправдываемое ограничение общественно полезной деятельности защищающегося.

А.А.Герцензон считает, что для признания правомерности акта необходимой обороны защита должна быть единственно возможным в данных условиях средством отвращения нападения.[113] Такая позиция как мы уже отмечали, не имеет в действительности опоры в нашем законодательстве. Фактически это означало бы существенное ограничение права граждан на оборону. Наша судебная практика не идет и не может идти по этому пути. Следование этим указаниям привело бы к неосновательному осуждению лиц, правомерно оборонявшихся от нападений со стороны преступников.

Если нападение было сознательно спровоцировано обороняющимся лицом для того, чтобы под видом обороны расправиться с нападающим, то подобную "оборону" нужно рассматривать не по правилам необходимой обороны, а на общих основаниях как единый преступный план совершения определенного умышленного преступления.

Из всего отмеченного можно сделать вывод, что соразмерной должна признаваться та защита, которая явно не превосходит посягательство. Это означает, что соразмерной является защита которой посягающему причинен не только меньший или равный вред но и несколько больший по сравнению с общественной пасностью вреда, причиненного действиями нападающего. Необходимо учитывать что посягающий заранее готовится к нападению – приготавливает орудия, выбирает место, время, обдумывает способ совершения. В результате большей подготовленности, захвате инициативы нападающий получает огромное преимущество перед обороняющимся, а в большинстве случаев им является лицо, которое впервые подвергается такому нападению и не обладающее навыками по отражению посягательства. Поэтому обороняющийся вынужден в данной ситуации прибегать ко всем возможным способам и мерам для предотвращения нападения и при этом может причинить несколько больший вред, чем это диктуется действительностью.

Всякое насильственное посягательство сильно возбуждает психику и при этом повышается энергичность обороны, человек плохо контролирует свои ответные действия, что приводит к некоторым последствиям, которых можно избежать при хладнокровных действиях.

Поэтому при необходимой обороне нельзя говорить о пропорциональности усилий, которые прилагаются при нападении усилиям, прилагаемым при защите. Обороняющийся и нападающий находятся в разных условиях, и законодатель в данной ситуации должен поставить последнего в заведомо выгодное положение, чтобы увеличить его шансы на "победу". Правильно заметил Н.Д. Дурманов что при защите от нападения речь идет не о поединке, а об отражении общественно опасного посягательства, о защите общества.[114]

Вопросу о пределах необходимой обороны в литературе и судебной практике уделяется большое внимание. Отмечается, что защита признается правомерной, если она явно не превосходит посягательство или если посягательство явно нельзя или трудно предотвратить путем причинения меньшего вреда, чем вред фактически причиненный и т.д.[115] При этом правильно указывается на необходимость учета всех конкретных обстоятельств дела. Ю.В. Баулин указал, что "пределом необходимой обороны признается причинение посягающему вреда, соответствующего опасности посягательства и обстановке защиты".[116] Отсюда следует, что именно характер и опасность посягательства определяют пределы допустимого вреда при необходимой обороне. Поэтому, чем опаснее посягательство, тем шире пределы допустимого вреда, но нельзя сделать вывод, что при защите от любых посягательств направленных на жизнь, половую неприкосновенность, при отражении разбойного нападения, злостного хулиганства допускается причинение любого физического вреда.

И.С. Тишкевич правильно указал, что возможны случаи, когда и при защите от тяжких преступлений нет необходимости, например причинять смерть посягающему, а можно обойтись более мягкими средствами и причинить ему телесные повреждения. Все зависит от интенсивности посягательства, обстановки, в которой приходится защищаться, и соотношения сил обороняющегося и нападающего.[117]

Правильный вывод о соблюдении пределов необходимой обороны зависит от ответа на вопрос, имел ли обвиняемый (с учетом конкретных обстоятельств дела) реальную возможность эффективно отразить общественно опасное посягательство иным способом, с причинением посягающему меньшего вреда, чем причинил, а если имел, то почему не воспользовался такой возможностью.[118] Пределы обороны определяются опасностью посягательства и характером сложившейся защиты при его отражении. С этой точки зрения правомерным признается вред, соответствующий опасности посягательства и обстановке защиты[119], поэтому для правильного решения вопроса о пределах необходимости, нужно оценивать все обстоятельства дела в совокупности, а именно:

а) средства, применяемые при нападении;

б) стремительность нападения и способ посягательства;

в) на что посягает преступник и важность объекта посягательства;

г) силы и возможности преступника довести до конца задуманное преступление;

д) силы и возможности обороняющегося, его возраст ифизические силы;

е) характер обороняемых благ;

ж) средства, применяемые обороняющимся.

Заключение.

Неправильное понимание и применение закона о необходимо<