Нет оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия

Например, в постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения этого ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.

Разновидности ошибки:

- в описательной части постановления содержится расплывчатая формулировка: «Гр-ка М. занималась взяточничеством». В данном случае нет указа­ний на признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК (ст. 290 УК);

- в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для прове­дения ОРМ, т.е. сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения оперативно-розыскного мероприятия;

- оперативные работники в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не могут пояснить, о том какие сведения, из каких источников и когда ими полученные, стали основанием для проведения ОРМ, что является поводом к заявлению со стороны защиты о незаконности принятия решения о его проведении в отсутствие предусмот­ренных законом оснований, а основания появились позднее.

В этой связи необходимо:

- требовать от оперативных работников описания соответствующих осно­ваний в следующих документах: в рапорте о необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия; в описательной части постановления о его проведении; в описательной части постановления о пред­ставлении результатов ОРД;

- тщательно допрашивать оперативных работников о том, какие из преду­смотренных законом оснований имелись в их распоряжении до проведения ОРМ.

Нет постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Например, оперативный эксперимент должен проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД).

«Участие понятых»

К участию в оперативном эксперименте на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют нередко понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает участия в проведении ОРМ таких лиц. Усу­губляя эту ошибку, оперативные работники иногда разъясняют «понятым» их «права и обязанности», ссылаясь на положения УПК РФ и делая соответст­вующие записи в акте (протоколе).

С учетом внесенных в статью 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» изменений при составлении протокола об изъятии в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия документов, предметов, материалов должностные лица органа дознания обязаны разъяснять всем лицам, которые участвовали в их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а также предупредить указанных лиц о применении технических средств (статья 166 УПК РФ).

В остальных случаях подобных разъяснений и предупреждений Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает.

Необходимо отметить, что оперативный эксперимент – это негласное оперативно-розыскное мероприятие. Вместе с тем, если после «контролируемой» передачи предмета взятки взяткополучателю производится задержание последнего с поличным, с последующим проведением в рамках оперативного эксперимента обследования помещения в целях обнаружения и изъятия как взятки, так и других предметов и документов, могущих иметь значение для дальнейшего расследования, данное мероприятие из негласного фактически превращается в гласное. Поэтому, чтобы в дальнейшем не испытывать затруднений в доказывании, на наш взгляд, предметы, документы, материалы в таких случаях должны изыматься в соответствии с требованиями новой редакции  ст. 15 ФЗ об ОРД.

Следует иметь в виду, что лица, участвующие в ОРМ, являются представителями общественности.

При подборе «представителей общественности» необходимо исходить, что они должны быть благонадежными, но в то же время незаин­тересованными лицами, которых следует затем тщательно допросить, обеспе­чить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воз­действовать на них с целью изменения показаний. Следователю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значи­мые действия (изымались предметы, документы, помеченные деньги и т.д.), что они все это помнят и не заинтересованы в исходе дела.