Передача совершена в период несостоятельности должника.

Понятие "несостоятельность" определяется в ст. 101 (32) Bankruptcy Code. Это определение сделано путем отсылки к балансу должника.

В делах об оспаривании сделок с предпочтением параграф 547 (f) Bankruptcy Code предоставляет должнику презумпцию, что он был несостоятельным за 90 дней до подачи заявления о несостоятельности. Данная презумпция опровержима. Если презумпция оспорена, то доверительный управляющий должен доказать несостоятельность должника на момент совершения сделки путем перевеса доказательств.

Ключевым моментом в любом анализе состоятельности должника является вопрос об исходных условиях оценки, а именно должны ли активы должника оцениваться исходя из стоимости действующего предприятия или ликвидационной стоимости. Применение различных исходных условий может приводить к различно отличающимся результатам для одних и тех же активов.

Как правило, суды допускают, что бизнес должников должен оцениваться по стоимости действующего предприятия. Прежде чем отказаться от оценки по стоимости действующего предприятия, нужно доказать, что бизнес "полностью не функционирует, не работает и доживает свои последние дни" [6, p. 371].

5. Передача должна быть сделана в течение 90 дней (или в течение одного года, если передача сделана в пользу инсайдера) до подачи заявления о банкротстве должника.

Доверительный управляющий может оспаривать только те передачи активов, которые были совершены в течение определенного периода времени. Если кредитор не является инсайдером, передача должна быть совершена в течение 90 дней до момента подачи заявления.

Когда передача считается официально завершенной?

Параграф 547 (e) Bankruptcy Code предусматривает правила на случай, если оформление передачи требует соблюдения ряда формальностей.

Закон о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей 2005 г. продлил срок формализации передачи от 10 до 30 дней.

Параграф 547 (e) считает передачу произошедшей в момент, когда она считается совершенной по небанкротному законодательству. Если по этому законодательству требуется некий документ для завершения передачи (например, оформление финансовых документов), то передача будет считаться произошедшей в момент совершения сделки при условии, что документ будет оформлен в течение 30 дней с момента передачи [1, p. 360].

В противном случае будет считаться, что передача произошла в момент формализации. Предположим, что должник получил заем 1 января. В этот день кредитору в качестве обеспечения предоставляется имущество должника, и должник подписывает письменное соглашение об установлении обеспечения. Пять дней спустя кредитор составляет финансовые документы. Шесть недель спустя должник подает заявление о банкротстве. Здесь нет оспоримой преференции. Долг возник 1 января. Так как оформление документов произошло в рамках тридцатидневного периода, параграф 547 (e) устанавливает, что предоставление обеспечения кредитору произошло также в этот же день. Если бы кредитор дотянул с оформлением документов до 5 февраля, тогда имела бы место оспоримая преференция, т.к. документ, подтверждающий предоставление обеспечения, был составлен вне тридцатидневного периода.

Если сделка совершается прежде, чем начнет течь 90-дневный срок, но в течение одного года до момента подачи заявления, доверительный управляющий может аннулировать передачу только в том случае, если кредитор является инсайдером должника.

В § 101 (31) Bankruptcy Code приведено частичное определение понятия "инсайдер". Закон прямо указывает, что перечисленные отношения не являются исчерпывающими.

Так, например, если должник является юридическим лицом, к инсайдерам относятся директора, должностные лица, контролирующие лица должника, партнерства, в которых должник выступает генеральным партнером, генеральные партнеры должника и родственники таких сторон.

Для определения того, является ли лицо инсайдером, не указанным в законе, суды принимают во внимание все обстоятельства взаимоотношений, включая их близость, знание дел должника, доступ к внутренней информации, а также степень контроля лица над должником или его влияния на него [1, p. 359].

Закон о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите потребителей 2005 г. установил, что годовой период применяется только к инсайдерам. Такое положение опровергает прежнее прецедентное право (правило Депризо, по названию дела, образовавшего правило), которое позволяло аннулировать передачу активов кредитору, не являющемуся инсайдером, если такая передача имущества приносила некую выгоду инсайдеру [1, p. 359].