I . Состав для признания КДЛ лица, не являющегося формальным управленцем

При признании лица КДЛ и привлечения его к субсидиарной ответственности следует ответить на следующие вопросы:

1. Влияло ли лицо на деятельность должника => был ли контроль у этого лица?

2. Была ли цель вывода активов или решения находились в пределах риска предпринимателя => была ли цель причинения вреда кредиторам?

3. Влияло ли лицо на вывод активов действием или бездействием => была ли причинно-следственная связь?

Только при положительном ответе на все три вопроса наступает субсидиарная ответственность.

Злоупотребления, заключающиеся в переводе бизнеса, заключении неравноценных сделок, а также иных причинивших вред кредиторам действий, в данном деле очевидны. Однако доказывание необходимости привлечения к субсидиарной ответственности заключается не только в доказывании злоупотреблений самого юридического лица-банкрота.

КДЛ может быть признано лицо, фактически не являвшееся руководителем, но влиявшее на него. Например, в одном из дел было доказано, что лицо являлось акционером, членов высшего органа управления, заключало сделки с аффилированными лицами, лично участвовало в управлении аффилированным лицами, выполняя административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции, связанные с заключением сделок, участием в собраниях акционеров, заседаниях советов директоров, принятием кадровых решений, в том числе назначением на должность директора должника[8].

В данном деле привлечение г-на Грабара к субсидиарной ответственности основано лишь на фактах возможности распоряжения денежными средствами, наличии долей участия в иных юридических лицах в холдинге, позиционировании себя как бенефициара.

ВС РФ, возможно, правильно разрешил конкретное дело исходя из его материалов, однако не представил обобщённую правовую позицию и аргументацию решения.

Общий подход судов к презумпции виновности КДЛ строится на нескольких началах:

· Каждая презумпция имеет под собой факты-основания, которые должны быть доказаны заявителем;

· Для каждой презумпции имеются обстоятельства, позволяющие ответчику освободиться от ответственности и предотвратить абсолютное действие презумпции.

Приведём примеры того, как презумпция работает в практике судов, в частности, по иным основаниям, чтобы оценить широту круга лиц, которые находятся под риском привлечения к субсидиарной ответственности.

II. Справка об использовании презумпций виновности КДЛ в судебной практике

Виновность КДЛ в банкротстве предполагается, если доказано хотя бы одно из следующих оснований.

1. Непередача /искажение документации

Отсутствие документации должника, существенно затрудняющее проведение банкротных процедур указывает на вину руководителя, поскольку предполагается, что он скрывает сведения о хозяйственной деятельности должника и свои недобросовестные действия[9].

Бремя доказывания заявителя:

¾ Наличие значимых для дела документов, не переданных управляющему;

¾ Затруднение банкротных процедур вследствие отсутствия документов (например, если имеются сведения об имеющихся или возможных активах должника, которые не удалось идентифицировать[10], невозможность оспаривания сделок и возврата имущества в конкурсную массу, препятствие для взыскания дебиторской задолженности и т.д.);

¾ Существенность затруднения (например, невозможность определения и идентификации основных активов должника[11], невозможность получения информации из других источников (запросы в государственные органы, контрагентам должника) и т.д.).

Возможности освобождения от ответственности:

¾ Передача невозможна ввиду объективных факторов, находящихся вне сферы контроля лица (например, документацию изъяли правоохранительные органы[12]), при этом ответчик должен доказать, что предпринимал действия по возврату документации или её восстановлению[13];

¾ Добросовестность при уничтожении документации, обусловленной сокращением издержек на хранение документов, а значит, минимизацией расходов, осуществляемых за счет имущества должника, из которого формируется конкурсная масса[14].

2. Совершение существенно не выгодной для должника сделки или действий вопреки имущественным интересам должника[15]

       Совершение невыгодной сделки предполагает, что управленец стремился вывести активы из имущественной массы должника.

Бремя доказывания заявителя:

¾ Сделка невыгодна и совершалась ответчиком или по его указанию.

Недействительность сделки по банкротным основаниям сама по себе не означает, что бремя доказывания выполнено[16]. И наоборот, ссылка на совершение невыгодной сделки допустима независимо от того, была ли сделка признана недействительной, если: 1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось; 2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен; 3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал, либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества[17].

¾ Невыгодная сделка являлась существенно невыгодной, в том числе применительно к масштабам деятельности должника (сопоставление размера неудовлетворенных требований кредиторов с размером потерь от невыгодных сделок)[18];

¾ Основная причина банкротства – недобросовестные действия, а не иные (объективные, рыночные и т. д.) варианты ухудшения финансового положения должника, не неудовлетворительная хозяйственная деятельность предприятия и заключение неэффективных сделок[19]. Поэтому каждая сделка должна оцениваться с двух сторон даже в ситуации аффилированности сторон, например[20]:

vs
Выдача должником поручительства за аффилированное лицо сама по себе не даёт оснований для привлечения к субсидиарной ответственности даже при условии, что размер обязательства, исполнение которого обеспечено поручительством, превышает размер активов должника. Это объясняется тем, что при кредитовании одного из участников группы лиц в конечном счете выгоду получат все ее члены[21].	Ссылка на поручительство как причину банкротства не может использоваться контролирующим лицом как условие, освобождающее его от ответственности, если такое контролирующее лицо осуществляло действия, например, по выводу активов поручителя, что в свою очередь снизило эффективность обеспечения.
Осуществление обществом хозяйственной деятельности в условиях аффилированности в целом не противоречит действующему законодательству.	Деятельность может быть признана незаконной, если будет доказано с достаточной степенью достоверности, что сделки содержат пороки, выходящие за пределы добросовестности и разумности и преследуют противоправную цель.

Возможность освобождения от ответственности:

¾ Целесообразность и разумность действий.

4. Должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога и других неправомерных действий; доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога составили более 50 % совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди.

Бремя доказывания:

¾ Наличие действующего решения о привлечении юридического лица к налоговой ответственности;

¾ Совершение налогового правонарушения осуществлялось под контролем ответчика.

Например, в одном из дел суд отказал в привлечении к субсидиарной ответственности двух учредителей должника, поскольку не были представлены доказательства того, что они оказывали влияние при заключении фиктивных сделок по формированию формального документооборота с недобросовестными контрагентами[22] или знали об указанных сделках, как в момент заключения, так и в последующем. Суд указал, что должно быть доказаны факты дачи данными лицами указаний, прямо или косвенно направленных на доведение организации до банкротства.

Возможности освобождения от ответственности:

¾? (против налоговых органов средств защиты фактически нет)

Единственный пример[23]:

«… наличие задолженности по обязательным платежам, возникшей по объективным причинам (изменение общеэкономической ситуации на рынке, кризис неплатежей и замедление платежного оборота, и др.), само по себе не является основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника».