Производства допроса. Комментарий к ст. 189 УПК РФ

Общие требования к порядку производства допроса на стадии предварительного расследования или как их именует законодатель — «общие правила проведения доп­роса» закреплены в ст. 189 УПК РФ. Положения дан­ной статьи учитываются не только при характеристике процедуры допроса свидетеля, но и всех иных видов доп­роса, а именно, допросов потерпевшего, подозреваемо­го, обвиняемого, эксперта и даже специалиста¹⁵⁷ (за ис­ключением ч. 5 ст. 189 УПК РФ)¹⁵⁸. Данное обстоя­тельство, уже само по себе, указывает на то место, кото­рое занимают размещенные в статье правила в системе средств собирания доказательств на стадии предвари­тельного расследования. Между тем, в некоторых рабо­тах содержание ст. 189 УПК РФ¹⁵⁹ (института общих правил проведения данного следственного действия¹⁶⁰) почти не проанализировано. Хотя, несомненно, полный и всесторонний комментарий данной статьи позволит правоприменителю соотнести свои действия с требова­ниями закона, привести к единообразию правопримене­ния при производстве рассматриваемого следственного действия. Этим целям и служат приведенные в настоя­щей публикации результаты исследования как уголов­но-процессуального института допроса в целом, так и всех тех терминов и положений, которые законодатель закрепил лишь в ст. 189 УПК РФ.

3.1. СОБЛЮДЕНИЕ ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ

УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА «ПЕРЕД

ДОПРОСОМ»

Комментируемая статья состоит из пяти частей, пер­вая из которых закрепила ряд процессуальных гарантий соблюдения прав и обязанностей, вовлеченных в допрос участников уголовного процесса.

Причем существенная доля этих гарантий, как следует из текста ч. 1 ст. 189 УПК РФ, должна быть реализована «перед допросом». Для того, чтобы иметь четкое пред­ставление, что из себя представляет словосочетание «пе­ред допросом» (перед допросом — это в какой момент?), следует определиться с понятием «допрос», употреблен­ным в комментируемой статье семь раз (по одному разу в ч.ч. 1, 2 и 4 и четыре раза в ч. 5 ст. 189 УПК РФ).

Допрос — это, прежде всего, допрос свидетеля. Имен­но поэтому некоторые авторы в своих работах анализи­руют только эту разновидность допроса¹⁶¹. Однако, мы не можем поступить также. И вот почему. «Допрос», о котором идет речь в ст. 189 УПК РФ, содержит в себе основные правила не только допроса свидетеля, но и об­щие требования к порядку протоколирования иных ви­дов допроса. Названное обстоятельство несколько изме­няет назначение рассматриваемой статьи УПК РФ. В оп­ределенной степени ст. 189 УПК РФ посвящена общим правилам проведения допроса не только свидетеля, но и иных допрашиваемых лиц¹⁶².

Допрос же свидетеля — это следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в стро­гом соответствии с требованиями уголовно-процессуаль­ного законодательства осуществляется процесс заслуши­вания устной речи (показаний) свидетеля, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе доп­роса (приложения № 59, 62, 112 ст. 476 УПК РФ)¹⁶³.

Фактическим основанием допроса являются данные о том, что лицу может быть что-либо известно об обстоя­тельствах, имеющих отношение к уголовному делу. Сре­ди таких данных может быть как оперативно-розыскная, так любая иная информация.

 

76

77

Юридическое основание допроса — вызов (привод) лица на допрос либо предложение (разрешение) таковому дать показания.

Допрос.возможен только после возбуждения уголовно­го дела.

Допрос, о котором упоминается в настоящей статье, — это не любой допрос, а лишь допрос на стадии предва­рительного расследования.

Допрос возможен и на судебных стадиях. Там его бу­дут производить судья или суд. Согласно ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ судья на предварительном слушании вправе произвести допрос по ходатайству сторон в каче­стве свидетелей лиц, которым что-либо известно об об­стоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением тех, кто обладает свидетельским иммуните­том. Допросу свидетеля на стадии судебного разбиратель­ства посвящено несколько статей (ст. ст. 278—280 УПК РФ). Поэтому следует заключить, что помимо следовате­ля (дознавателя и др.) допрос производить вправе также судья на стадии подготовки к судебному заседанию и суд на стадиях судебного разбирательства и апелляционного производства (ч. 1 ст. 365 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как настоящая работа имеет целью разъяснить положения ст. 189 УПК РФ, в даль­нейшем в ней автор не будет касаться вопросов производ­ства допроса на судебных стадиях.

Допрос, как осуществляемое на стадии предваритель­ного расследования следственное действие, начинается с первых вопросов, задаваемых допрашиваемому лицу и, касающихся его фамилии, имени и отчества. Получение этих сведений является важной частью допроса, как след­ственного действия. Именно, указанное значение поня­тия «допрос» использовано законодателем в ч. ч. 4 и 5 комментируемой статьи. К такому выводу приходишь в связи с тем, что:

— на аудио, видеозаписи допроса должен быть отра­жен весь ход следственного действия (а не отдельные,

пусть и самые важные, но все же лишь части допроса¹⁰* и, конечно же, не только обстановка¹⁶⁵, в которой доп­рос происходил), включая сообщение допрашиваемым своих анкетных сведений и выполнение требований ч. 5 ст. 164 УПК РФ;

— «адвокат» присутствует и при сообщении допраши­ваемым сведений о себе;

— фамилия, имя и отчество допрашиваемого заносит­ся в протокол допроса и др.

Когда же анализу подвергается ч. 1 ст. 189 УПК РФ и словосочетание «перед допросом», в термин «допрос» за­кон вкладывает несколько иной смысл. В данной части комментируемой нормы права законодатель понятие «доп­рос» употребил в более узком значении данного термина — в значении допроса по существу известных допрашива­емому лицу обстоятельств дел, или иначе, в значении дея­тельности по получению показаний от допрашиваемого лица, касающихся лишь обстоятельств, имеющих значе­ние для уголовного дела. Поэтому словосочетание «перед допросом», или как пишут некоторые ученые — «до нача­ла допроса»¹⁶⁶, рекомендуется трактовать как указание на момент, предшествующий даче допрашиваемым лицом показаний, которые могут иметь отношение к предмету доказывания по расследуемому уголовному делу. Перед тем как приступить к этой части рассматриваемого следствен­ного действия «следователю» предписано выполнить тре­бования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ.

Именно следователю, а не кому иному комментируе­мая статья предоставляет:

— право выяснять, на каком языке допрашиваемое
лицо желает давать показания, если у него возникают
сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на ко­
тором ведется производство по уголовному делу (ч. 1 ст.
189 УПК РФ);

'',.-.«— свободу выбора тактики допроса (ч. 2 ст. 189 УПК РФ);

— право проявить инициативу о проведении в ходе
допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи,
киносъемки (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).

 

78

79

Наверное, поэтому большинство авторов в своих ком­ментариях ст. 189 УПК РФ (при анализе института доп­роса, осуществляемого на стадии предварительного рас­следования) также упоминают лишь о следователе¹⁶⁷. Иногда вспоминают еще и о дознавателе¹⁶⁸ (лице, наде­ленном компетенцией следователя¹⁶⁹, допрашивающем лице¹⁷⁰) или же просто не пишут о том, кто производит допрос¹⁷¹.

Между тем не только следователь вправе произво­дить допрос и соответственно выполнять требования, пре­дусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ, выяснять, на ка­ком языке допрашиваемое лицо желает давать показа­ния, и т.п. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное рассле­дование, иначе говоря, производящее следственные дей­ствия.

Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные действия, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, сан­кция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство допроса, кроме того, следует из приложений № 38, 56, 59, 62, 94, 126 ст. 476 УПК РФ, согласно содержанию которых, наряду со сле­дователем, лицом, осуществляющим допрос, является и дознаватель.

Допрос может быть неотложным следственным дей­ствием, его производят и во время осуществления дозна­ния по уголовным делам, по которым производство пред­варительного следствия необязательно. Материализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возло­жена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ), Таким образом, орган дознания также уполно­мочен производить допрос.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор вправе лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю и (или) члену след­ственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39

80

УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела может принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.

Таким образом, на стадии предварительного расследо­вания допрашивать (выполнять требования, предусмот­ренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ, выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, и т.п.) вправе, а в ряде случаев и обязан не только следователь, но' и дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор¹⁷².

Перед допросом следователь (дознаватель и др.) «вы­полняет» требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ (ч. 1 ст, 189 УПК РФ). Глагол «выполняет», исполь­зованный в рассматриваемой части комментируемой ста­тьи, во-первых, возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность реализовать, закрепленные в ч. 5 ст. 164 УПК РФ требования. Во-вторых, следователь (доз­наватель и др.) обязан исполнить данное предписание до того, как будет начат допрос по существу известных доп­рашиваемому обстоятельств, имеющих отношение к уго­ловному делу.

Часть 5 ст. 164 УПК РФ предписывает следователю (дознавателю и др.), привлекая к участию в следствен­ном действии (в нашем случае — в допросе) участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6—8 УПК РФ, удостовериться в их личности, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в произ­водстве допроса участвует потерпевший, свидетель, спе­циалист, эксперт или переводчик, то он также должен быть предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ.

Во исполнение данной обязанности следователя (доз­навателя и др.) допрос начинается с того, что устанавли­вается личность допрашиваемого. Проследим данное по­ложение на примере допроса свидетеля. Свидетеля спра­шивают о его фамилии, имени и отчестве, дне, месяце,

81

годе и месте рождения, адресе места жительства (регист­рации), номере домашнего телефона, гражданстве, обра­зовании, семейном положении, составе семьи, должности и месте работы, номере служебного телефона, отношении к воинской обязанности (где состоит на воинском учете), наличии судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился) и данных удостоверяющего его личность документа (обычно серию и номер паспорта, когда и кем он был выдан).

Иногда для установления личности допрашиваемого устанавливаться также иные данные. Таковыми могут быть: национальность (устанавливается в целях выясне­ния необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем-либо из участников уго­ловного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес в уголовном деле и другое.

Далее, как следует из содержания ч. 5 ст. 164 УПК РФ, свидетелю должны быть разъяснены все его пра­ва¹⁷³, обязанности¹⁷⁴, ответственность¹⁷⁵, а также по­рядок производства соответствующего следственного дей­ствия¹⁷⁶.

При установлении личности допрашиваемого и разъяс­нении ему прав важно обратить внимание на то, что не все допрашиваемые обязаны давать показания, а некото­рых из таковых следователь (дознаватель и др.) вообще не вправе допрашивать¹⁷⁷.

Правом отказа от дачи показаний наделены подозре­ваемые и обвиняемые. Оно также предоставлено всем ос­тальным допрашиваемым ст. 51 Конституции РФ. Со­гласно ст. 51 Конституции РФ, «никто не обязан свиде­тельствовать против самого себя, своего супруга и близ­ких родственников, круг которых определяется федераль­ным законом. Федеральным законом могут устанавливать­ся и иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания». Поэтому вышеуказанных лиц нельзя предупреждать об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Несоб­людение этого требования приводит к получению показа-

ний свидетеля, которые недопустимо использовать в ка­честве доказательств¹⁷⁸.

Следует иметь в виду, что лицо свидетельствует про­тив себя самого и тогда, когда общественно опасного дея­ния оно не совершало, но, например, убийство было со­вершенно из-за его (свидетеля) неприязненного отноше­ния к потерпевшему¹⁷⁹.

Если допросу подвергается лицо, работающее адвока­том, то в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российс­кой Федерации» ему не могут быть заданы вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с об­ращением к нему за юридической помощью (как в рам­ках уголовного, так и гражданского, арбитражного, и даже административного процесса) или в связи с ее ока­занием.

Если человек работает судьей, выступал в суде в каче­стве присяжного заседателя, ему не могут быть поставле­ны вопросы об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).-Священнослужителя¹⁸⁰ нельзя допрашивать об обстоя­тельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы без их согласия — об обстоятель­ствах, которые стали им известны в связи с осуществле­нием ими своих полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Отказаться давать показания об обстоятельствах, став­ших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также Уполномоченный по правам человека в РФ (ст. 24 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Рос­сийской Федерации»).

Данные права указанных лиц должны быть разъясне­ны соответствующей категории допрашиваемых перед началом допроса по существу обстоятельств, имеющих отношение к уголовному делу.

После этого достигший шестнадцатилетнего возраста свидетель (потерпевший) предупреждается об уголовной

 

82

S3

ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ. По УПК РФ, предупреждать об уголовной ответ­ственности перед допросом следователь (дознаватель и др.) обязан даже тех свидетелей, которые и без этого, бес­спорно, дадут правдивые показания. Свидетели (потер­певшие) в возрасте до шестнадцати лет не предупрежда­ются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, им лишь указывается на необходимость говорить правду (ч. 2 ст. 191 УПК РФ)¹⁸¹.

Вопрос о необходимости предупреждения об ответствен­ности допрашиваемого поднимается в большинстве ком­ментариев. Но не все авторы трактуют его одинаково. Так, до настоящего времени имеются комментарии, где указано, что «в случае уклонения или отказа от дачи показаний свидетель и потерпевший могут быть привле­чены к уголовной ответственности по статьям 307 и 308 УК РФ»¹⁸². Шадрин B.C. добавляет «поскольку лицо, не достигшее шестнадцатилетнего возраста, не несет ответ­ственности за уклонение или отказ от дачи показаний, либо за дачу ложных показаний, в повестке недопустимо упоминание о такой ответственности»¹⁸³. Далее он же рекомендует осужденных по выделенным уголовным де­лам соучастников, допрашиваемых в качестве свидетеля не предупреждать об уголовной ответственности «за ук­лонение от дачи показаний», но не в связи с отсутствием таковой, а потому что они не обязаны свидетельствовать против самого себя¹⁸⁴.

Не получается ли, что тех, кто достиг шестнадцати­летнего возраста и не свидетельствует против самого себя, следует предупреждать об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний? Обращаем внимание пра­воприменителя, что такого требования в современном российском законодательстве нет. Получается, авторы не знают о том, что с 1 января 1997 года уклонение свидетеля и (или) потерпевшего от дачи показаний дек-риминализировано. В УК РФ уже не было такого соста­ва преступления. Он более чем 7 лет назад был предус-

мотрен ст. 182 УК РСФСР 1960 года (в редакции Зако­на РСФСР от 25 июля 1962 года, Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 03 декабря 1982 года, Закона РФ от 20 октября 1992 года № 3692-1). Досад­но, что это не известно не только именитым авторам, но и научному редактору, к примеру, заслуженному деяте­лю науки России, доктору юридических наук, профессо­ру В. П. Божьеву, а также Председателю Верховного Суда РФ доктору юридических наук, профессору В.М. Лебе­деву, под чьей общей редакцией вышла подобного каче­ства работа.

- После удостоверения личности допрашиваемого, разъяснения ему прав, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса, следователь (дознаватель и др.) выясняет процессуальное положение, фамилию, имя и отчество, а в предусмотренных законом случаях также другие сведения, касающиеся иных, помимо допрашивае­мого, участвующих в допросе лиц. Таковыми могут, быть: прокурор, начальник следственного отдела, другие сле­дователи, дознаватели (иные сотрудники органа дозна­ния), потерпевшие (их законные представители и пред­ставители), гражданские истцы (их законные представи­тели и представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники, законные представители и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, специалисты и (или) переводчики¹⁸⁵. По общему правилу, каждый из таковых принимает уча­стие в допросе по приглашению (инициативе) следовате­ля (дознавателя и др.).

Между тем следует иметь в виду, что ч. 1 ст. 191 УПК РФ предусмотрено участие в допросе несовершен­нолетнего свидетеля педагога, а ст. 425 в допросе несо­вершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не дос­тигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего это­го возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, — педагога или психолога. В ч. 1 ст. 191 УПК РФ закреплено тре­бование участия в допросе законного представителя не­совершеннолетнего свидетеля, в п. 3 ч. 2 ст. 426 —

 

84

85

законного представителя несовершеннолетнего подозре­ваемого, обвиняемого.

Соответственно перед тем, как приступить к допросу следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан рассмотреть вопрос о необходимости и возможно­сти приглашения для участия в таком следственном дей­ствии одного из указанных лиц.

Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ, к учас­тию в допросе может быть также привлечено должност­ное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыск­ную деятельность.

Прокурор вправе принять участие в допросе и без при­глашения следователя (дознавателя и др.), так п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ ему предоставлена возможность участия в производстве предварительного расследования.

Свидетель (потерпевший) в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ вправе прийти для участия в допросе с адвока­том.,

После того как следователь (дознаватель и др.) удос­товерится в личности привлеченных им к допросу лиц, он обязан каждому из них разъяснить его права, обязан­ности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Причем права лиц, участвующих в допросе, не огра­ничены теми полномочиями, что закреплены в статьях, специально посвященных данной конкретной разновид­ности субъекта уголовного процесса. Они, как минимум, вправе присутствовать при каждом осуществленном сле­дователем (дознавателем и др.), а равно допрашиваемым действии, которые в совокупности составляют допрос, наблюдать за их совершением, непосредственно осматри­вать все изготавливаемые источники графической инфор­мации, делать по поводу произведенных действий подле­жащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и (или) внесения в него уточнений, удостоверять пра­вильность содержания протокола допроса. Перечислен­ные права также рекомендуется разъяснять допрашивае­мому и всем остальным участвующим в допросе лицам.

Участники допроса предупреждаются о недопустимос­ти разглашения без соответствующего разрешения сведе­ний, ставших им известными в процессе проведения доп­роса, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ¹⁸⁶.

В случае применения технических средств, участни­кам следственного действия объявляется, кто и какие тех­нические средства применяет¹⁸⁷.

И еще об одной особенности анализируемого этапа про­изводства допроса. Порядок производства соответствую­щего следственного действия не обязательно разъяснять каждому участвующему в допросе лицу в отдельности. Требования закона не будут нарушены и тогда, когда на­званный порядок будет разъяснен всем участникам след­ственного действия одновременно.

Следующее предложение ч. 1 комментируемой статьи гласит: «Если у следователя возникают сомнения, владе­ет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показа­ния». Содержание данного правила, прежде всего, ука­зывает на то, что оно действует при наличии здесь же зафиксированного обязательного условия. Это условие — возникновение у следователя (дознавателя и др.) сомне­ния в том, что допрашиваемое лицо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

Когда соответствующее сомнение возникло, у следова­теля (дознавателя и др.) появляется обязанность выяс­нить, на каком языке допрашиваемое лицо желает да­вать показания и предоставить ему возможность пользо­ваться помощью переводчика.

В этой связи представляется несколько не соответ­ствующим букве закона суждение С.А. Шейфера, кото­рый пишет, что «следователь вызывает переводчика», «выяснив, что допрашиваемый не владеет языком, на котором ведется допрос»¹⁸⁸. Законодатель не требует от следователя (дознавателя и др.) обязательного «выясне­ния» указанного вопроса. Для того чтобы у следователя (дознавателя и др.) возникла обязанность пригласить

 

86

87

участвовать в допросе переводчика, достаточно «возник­новения» у него «сомнений», владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уго­ловному делу.

Надлежащая обязанность на следователя (дознавате­ля и др.) не возлагается лишь при отсутствии таких со­мнений, а не только «обоснованных сомнений», как пи­шут некоторые авторы¹⁸⁹. Причем у следователя (дозна­вателя и др.) сомнение должно возникнуть в каждом слу­чае, когда имеется хоть малейшая вероятность¹⁹⁰ того, что допрашиваемое лицо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Наличие такой вероятности может быть подтверждено, как соответству­ющим заявлением допрашиваемого (его адвоката, закон­ного представителя, представителя и др.), так и содер­жанием его устной речи (формой изложения допрашивае­мым своих показаний, акцентом), а также его националь­ностью, гражданством и местом постоянного жительства за пределами нашего государства.

Из данного суждения вытекает, по меньшей мере, три правила:

1) если допрашиваемое лицо (его адвокат, законный представитель, представитель и др.) утверждает, что оно не достаточно знает язык, на котором ведется производ­ство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) обязан выяснить у него, на каком языке оно желает давать показания;

2) когда допрашиваемое лицо утверждает, что оно вла­деет языком, на котором ведется производство по уголов­ному делу, но у следователя (дознавателя и др.) все рав­но возникают сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) также выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать по­казания.

3) следователь (дознаватель и др.) не обязан выяс­нять, на каком языке допрашиваемое лицо желает да­вать показания, когда ни от кого не поступило соответ­ствующего заявления, а анкетные данные и устная речь

допрашиваемого лица не дает оснований предположить, что последний не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

В литературе высказано мнение, что заявления допра­шиваемого лица недостаточно, для того, чтобы у следо­вателя (дознавателя и др.) возникла обязанность выяс­нить у него, на каком языке оно желает давать показа­ния¹⁹¹. Кальницкий В.В. полагает, что, несмотря на за­явленное допрашиваемым ходатайство о допуске к учас­тию в деле переводчика, «следователь вправе вынести постановление, констатирующее достаточный уровень владения языком»¹⁹².

Между тем, такое решение вопроса нарушает консти-. туционное право граждан на пользование родным язы­ком, на свободный выбор языка общения. Это право зак­реплено в ч. 2 ст. 26 Конституции РФ.

Уже в силу одной приведенной здесь конституционной нормы, следователь (дознаватель и др.) по ходатайству участвующих в уголовном деле лиц обязан обеспечить им право делать заявления, давать показания и заявлять ходатайства на родном языке или языке, которым они владеют¹⁹³.

Судебная практика указывает на то, что в настоящее время нет необходимости приглашения переводчика для лица, проживавшего длительное время (10 лет) на тер­ритории России, владевшего русским языком и не заяв­лявшего ходатайства об обеспечении его переводчиком¹⁹⁴. И напротив, если, к примеру, допрашиваемый по нацио­нальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил во­семь классов узбекско язычной школы, собственноручно написал объяснение, которое со всей очевидностью свиде­тельствуют о том, что он языком, на котором ведется производство по уголовному делу, не владеет, следова­тель (дознаватель и др.) должен выяснить, на каком языке допрашиваемый желает давать показания¹⁹⁵.

Любое ограничение прав обвиняемого или подсудимо­го, обусловленное незнанием ими языка, на котором ве­дется судопроизводство, и не обеспечение этим лицам воз­можности пользоваться в любой стадии уголовного про-

 

88

89

цесса родным языком является нарушением норм уголов­но-процессуального закона, которое может повлечь отме­ну приговора¹⁹⁶.

Законодатель ничего не пишет по поводу того, когда у следователя (дознавателя и др.) может возникнуть со­мнение, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на ко­тором ведется производство по уголовному делу. Совер­шенно согласны с точкой зрения, сообразно которой, такого рода сомнение может возникнуть как перед доп­росом, так и на любом этапе производства анализируе­мого следственного действия¹⁹⁷. Соответственно нам пред­ставляется менее точным суждение, высказываемое час­тью ученых, в соответствии с которым, выяснение воп­роса, на каком языке лицо желает давать показания, осуществляется «до начала допроса»¹⁹⁸ («перед допро­сом»¹⁹⁹).

Теперь несколько слов о допрашиваемом. Допрашива­емое лицо может «владеть» или не владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу. «Вла­деет» таким языком тот из допрашиваемых, кто не толь­ко правильно понимает смысл и дословное содержание как задаваемых ему вопросов, так и каждого слова, из которых вопрос состоит, но и способен на этом же языке правильно выразить свою мысль.

Допрашиваемый может быть неграмотным. В этом слу­чае он не сможет самостоятельно ознакомиться с содер­жанием протокола допроса. Данное обстоятельство, тем не менее, не наделяет его статусом лица, не владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Содержание протокола допроса ему будет зачитано следователем (дознавателем и др.) или иным участником допроса, переводчик в такой ситуации не нужен.

Владеет ли языком, на котором ведется производ­ство по уголовному делу, (на каком языке желает да­вать показания) выясняется у «допрашиваемого лица» (ч. 1 комментируемой статьи). «Допрашиваемое лицо» пользуется документами и записями (ч. 3 комментиру­емой статьи), а также вправе заявить ходатайство о применении технических средств (ч. 4 комментируе-

мой статьи). Во всех этих случаях законодатель имеет в виду свидетеля, потерпевшего²⁰⁰, подозреваемого, об­виняемого²⁰¹, эксперта²⁰² или специалиста²⁰³, дающих показания во время допроса на стадии предваритель­ного расследования. Недаром некоторые ученые пишут, что ст. 189 УПК РФ «устанавливает общие правила проведения допроса, независимо от процессуального статуса допрашиваемого»²⁰⁴.

Вышеприведенный нами перечень лиц, которые могут быть допрошены, исчерпывающий. Поэтому словосоче­тание допрос «лиц, участвующих в уголовном деле», ко­торое употреблено Гуевым А.Н.²⁰⁵, небезупречно. Не все, участвующие в уголовном деле лица, могут быть допра­шиваемыми лицами (допрашиваемыми).

Дьяченко,М.С. называет понятого²⁰⁶, а Смирнов А.В. и Калиновский К.Б. гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей²⁰⁷ наравне со свидетелем самостоятельным видом допрашиваемого. Лица, которые ранее выступали в качестве понятого (гражданского ист­ца, гражданского ответчика или их представителей), дей­ствительно, затем могут быть допрошены. Однако, нет такой разновидности доказательств как показания поня­того (гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя). Законом не предусмотрено такого след­ственного действия как допрос понятого (гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя). Понятой (гражданский истец, гражданский ответчик и соответствующий представитель) допрашивается в каче­стве свидетеля. Гражданский истец может быть одновре­менно потерпевшим и, соответственно в этом качестве, допрашиваться. Соответственно понятой (гражданский истец, гражданский ответчик и представитель кого-либо из них) не является самостоятельной разновидностью доп­рашиваемого лица.

В своем комментарии к УПК РФ Смирнов А.В. и Калиновский К.Б. сформулировали виды допросов не так, как в своем учебнике. Однако, и по поводу этой классификации, хотелось бы сказать несколько слов. Авторы пишут, «основные виды допроса выделяются

 

90

91

по категориям допрашиваемых (допросы: свидетеля, по­терпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, не­совершеннолетнего)»²⁰⁸. Иначе говоря, и допрашивае­мых лиц они делят на те же самые виды. Но позволи­тельно ли это делать, исходя из логических правил деления? Нет, непозволительно. Предложенная Смир­новым А.В. и Калиновским К.Б. классификация нару­шает два логических правила. Первое — деление (клас­сификация) должно производиться только по одному основанию. Второе — члены деления должны исклю­чать друг друга²⁰⁹. Если бы были соблюдены назван­ные правила, то допрашиваемые авторами были бы раз­делены по их возрастному признаку: на совершенно­летних и несовершеннолетних. А по процессуальному положению: на свидетеля, потерпевшего, подозревае­мого, обвиняемого, эксперта. Авторы правильно сдела­ли, что во втором издании комментария добавили в этот перечень еще и специалиста. Иначе было бы нару­шено еще одно правило — деление должно быть сораз­мерным. Объем членов деления должен быть равен в своей сумме объему делимого понятия²¹⁰.

На этом можно было бы и закончить характеристику понятия «допрашиваемое лицо». Однако, эта характе­ристика будет не полной, если не обращать внимания еще на одно обстоятельство. Лишь в ч. 3 комментируе­мой статьи «допрашиваемое лицо» — это, бесспорно, тот, кто дает показания на допросе. Во всех остальных случаях напрашивается мысль, согласно которой упот­ребленный законодателем термин «допрашиваемое лицо» может быть истолкован более широко. Или то же самое иначе — давать показания лицо начинает, как только после прихода по вызову на допрос (после явки должно­стного лица, осуществляющего предварительное рассле­дование, в место, где лицо находится и будет допроше­но), следователь (дознаватель и др.) у него спросил фа­милию, имя и т.п.

В чем здесь проблема? А в том, что если с этого мо­мента лицо становится допрашиваемым, то у него появ­ляется право заявить ходатайство о:

 

— даче показаний на родном языке или языке, кото­рым он владеет (ч. 1 ст. 189 УПК РФ);

— фиксации всего хода допроса (а не его части, про­должающейся после начала допроса по существу) путем фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъем­ки (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).

Если, согласно ч. 2 ст. 18 УПК РФ, правом давать показания на родном языке или языке, которым лицо владеет, обладает каждый участник уголовного судопро­изводства, не владеющий или недостаточно владеющий языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то со вторым ходатайством дела обстоят иначе.

Право заявить подобного рода ходатайство, если и имеется, то только у подозреваемых, обвиняемых, их за­щитников, цотерпевших, их законных представителей и представителей, частных обвинителей, экспертов, а так­же гражданских истцов, гражданских ответчиков, их представителей (ч. 1 ст. 119 УПК РФ). Соответственно такого права лишены свидетели и специалисты, пока они не станут допрашиваемыми лицами.

Если допрос специалиста — это не часто встречающе­еся следственное действие, то допрос свидетеля — самое распространенное следственное действие²¹¹. И при осу­ществлении такого вида допроса вполне могут нарушать­ся законные права и свободы граждан.

Если допрос начинается с момента, когда следователь (дознаватель и др.) у явившегося в назначенное для доп­роса время лица спросил его фамилию, то с этого момен­та лицо становится допрашиваемым. Как допрашиваемое лицо оно может ходатайствовать о применении, напри­мер, видеозаписи, об отражении в протоколе имевших место перерывов, соблюдении требований ч. 3 ст. 187 УПК РФ, касающихся максимальной продолжительнос­ти допроса и т.п. Что же у нас нередко имеет место на практике? Свидетеля вызвали к 10 часам. В указанное в повестке время он явился в кабинет. Следователь (дозна­ватель и др.) у него выяснил фамилию, имя, отчество и распорядился подождать в коридоре. В коридоре свиде­тель может ждать несколько часов. Некоторые следова-

 

92

93

тели (дознаватели и др.) считают, что в приведенном при­мере допрос еще не начат. Соответственно вызванный на допрос свидетель, несмотря на то, что следователь (доз­наватель и др.) пусть и частично, но все же удостоверил­ся в его личности (иначе, осуществил требования ч. 5 ст. 164 УПК РФ), допрашиваемым еще не является и права­ми допрашиваемого не обладает. Получается его можно «начать» допрашивать в 13 часов и допрашивать 8 ча­сов с одним перерывом в один час. Закончиться такой допрос может в 22 часа.

Мы же придерживаемся иного мнения. Если свидетель (специалист) вызван в определенное место и время для производства допроса, и следователь (дознаватель и др.) в этом месте и в это время приступил к реализации пред­писаний, закрепленных в ч. 1 ст. 189 и ч. 5 ст. 164 УПК РФ (удостоверился в личности явившегося), допрос на­чат. А лицо, у которого спросили фамили<