Понятие “мягкого права” и его признаки

Одной из особенностей «мягкого права» является отсутствие единого и общепринятого его определения. Формирование единого подхода к понятию «мягкое право» усложняется наличием различных правовых и политических научных подходов, которые вкладывают различные инструменты в данные понятия.

Первоначально термин мягкое право («softlaw») был придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы [1, c. 28]. Авторство данного термина принадлежит А. Макнейру. Разработку самой концепции в первую очередь связывают с именами Р. Дюммона, Дж. Голда, Д. Шелтона. Несмотря на казалось бы наличие устойчивой концепции, предполагающей наличие собственной терминологии, в зарубежном правоведении не существует даже единого термина для понятия «мягкого права». Наряду с термином «soft law» используются такие, как «non-binding agreements», «informal arrangements», «transnational law», «de facto agreement», «non-legal norms», «weak law», «para-legal instruments», «imperfect law» и др.

Как было описано выше между юристами и учеными отсутствует единое мнение о самом существовании мягкого права. Например, Европейский парламент называет мягкое право «неоднозначным» и рекомендует «избегать выражения “мягкое право”, а также ссылок на него в официальных документах европейских учреждений» [12].

На мой взгляд, все попытки дать дефиницию мягкого права в юридической литературе условно можно разделить на две группы:

1) определение мягкого права через его содержание; 

2) определение мягкого права через его соотношение с твердым правом.

В свою очередь подходы к определению «мягкого права» через содержание, можно разделить на три вида:

1. мягкое право — обязательные правовые нормы, имеющие открытое содержание;

2. мягкое право — необязательные нормы, принятые государствами;

3. мягкое право — нормы, исходящие от негосударственных субъектов.

Тем не менее, существуют и иные подходы к определению сущности «мягкого права». Например, А. Бойл включает в понятие «мягкого права» все три типа норм; Я. Клабберс, К. Инглиз и др. включают необязательные нормы, издаваемые государствами и иные подходы.

В наиболее широком подходе «мягкое право» определяется как не право, но нечто, связанное с ним. Если подходить к толкованию «мягкого права» в наиболее узком понимании, то данный подход встречается в работе Веленса и Бордхарта. По их мнению, мягкое право – правила поведения, которые существуют на юридически необязательном уровне, захватывающие сферу правового регулирования, которую необходимо определять для конкретного случая. Такие правила не имеют единого унифицированного стандарта интенсивности в части их включения в правовую сферу, но вместе с тем имеют общую особенность: они предназначены для оказания воздействия и фактически его оказывают на поведения государств, международных организаций, индивидов, но при этом не порождают юридические права и обязанности [13].

На мой взгляд, на современном этапе стоит придерживаться промежуточного подхода в силу не разработанности концепции «мягкого права». Например, в современной литературе классическим является определение «мягкого права» как совокупности норм и принципов деятельности, которые обязательны для цивилизованных государств в их отношениях друг с другом [14].

В Европейском союзе термин «мягкое право», как правило, используется для обозначения актов, не имеющих обязательной силы, но тем не менее обладающих в пределах своей компетенции практическим или юридическим значением. Источником их легитимности в большинстве случаев является ст. 288 Договора о функционировании ЕС (бывшая ст. 249 Договора о ЕС), которая предусматривает принятие в качестве юридически обязательных норм как регламентов, директив, решений («жесткое право»), так и не имеющих обязательной силы документов: рекомендаций и мнений («мягкое право») [15].

Наряду с различными подходами к определению «мягкого права» существуют и различные подходы к признакам, которыми оно должно обладать. Наличие тех или иных признаков, выделяемых различными учеными, зависит от ряда различных факторов. Например, от их принадлежности к той или иной концепции, субъективного мнения, правовой семьи и т. д.

Максимально широкий подход к выделению признаков «мягкого права» дает Д. Шелтон. Он говорит, что термин «мягкое право» относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения [16]. Сходного мнения придерживается австралийский ученый Г.Викс, который относит к мягкому праву кодексы практики, краткие программы развития, обыкновения практики, этические кодексы, конвенции и др. По его мнению, наиболее оптимально определение мягкого права давать по остаточному принципу. То есть к мягкому праву не относится основное законодательство, а также делегированное законодательство на основании специальных правомочий [17].

Таким образом, единственным признаком, которым должен обладать мягко-правовой акт является его отличие от одного из источников международного права: международного договора. Данный подход, на мой взгляд, является чересчур широким. Он не позволяет в полной мере определить, является тот или иной акт примером «мягкого права» в силу недостаточности оснований разграничения мягкого права от иных видов.

Гораздо больше признаков для определения мягкого права предлагает А.Бойл. Он выделяет следующие признаки:

1. отсутствие обязательного характера;

2. в составе мягкого права присутствуют лишь общие нормы и принципы;

3. отсутствуют обязывающие процедуры осуществления мягкого права [18].

К.Чинкин выделяет следующие признаки «мягкого права»:

1. оно выражается в необязательных формах и традиционными способами;

2. содержит неопределенную терминологию;

3. принимается органами и организациями, у которых отсутствуют полномочия в области правотворчества;

4. адресуется негосударственным субъектам, которые не могут сформировать обычное международное право;

5. отсутствует теория ответственности;

6. основано на добровольном согласии участников либо полагается на добровольные средства исполнения обязательств.

Таким образом, акты «мягкого права» формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, подкрепленных санкциями, но имеют некоторую юридическую значимость, а иногда и последствия.

Подводя итог, стоит ещё раз отметить, что конкретное определение «мягкого права» и подход к определению его признаков напрямую зависит от правопонимания исследователя, его принадлежности к той или иной юридической школе и субъективных факторов. Разумным является определение «мягкого права» через признаки, присущие ему. Таким образом, «мягкое право» - совокупность общих положений, норм, принципов и т. д., которые не имеют юридически обязательного характера, каких-либо официальных санкций и соблюдаются лишь в добровольном порядке субъектами в силу различных обстоятельств. Например, авторитетности создателя данного положения, социального давления, оказываемого на потенциального нарушителя, заинтересованности самого субъекта по их соблюдению.

Правовая доктрина ЕС выделяет три основных элемента мягкого права:

1. оно охватывает «правила поведения»

2. изложение этих «правил поведения» происходит в документах, не имеющих юридически обязательной силы

3. положения призваны производить определенные практические последствия или влиять на поведение [19].

На мой взгляд, подходы, в которых выделяются 3 признака, присущих мягкому праву, наиболее удобны для определения его сущности, так как они, с одной стороны, закрепляют достаточную совокупность признаков, присущих мягкому праву, а, с другой стороны, позволяют отдельным авторам включать в них свои признаки. Сейчас хотелось бы заострить внимание на отсутствие обязывающей процедуры осуществления мягкого права, так как иные признаки будут рассмотрены в следующих главах.

Отсутствие определенных санкций – отличительная черта «мягкого права». Сущность любой мягко-правовой нормы такова, что она не подлежит принудительному обеспечению с помощью мер принуждения. Поэтому официально привлечь нарушителя к ответственности или возместить ущерб невозможно. Однако неверно утверждать, что совсем отсутствует какой-либо механизм их обеспечения. Существуют иные, не правовые стимулы к соблюдению норм. Например, соблюдение мягко-правовых норм может подкрепляться формированием особых механизмов контроля. Могут создаваться надзорные органы для контроля за соблюдением некоторых необязательных документов. Например, Комиссией ООН по устойчивому развитию контролируется осуществление Повестки дня на XXI век (Agenda 21). Часто самим государствам предлагаются возможности предоставить доклады о соблюдении каких-либо положений, не имеющих обязательной силы. Также немаловажную роль играют такие факторы, как социальное давление, субъективный интерес адресата, техника создания акта и др. Давление может заключаться в том, что отступив от имеющихся, написанных правил, невозможно будет избежать обвинений в некомпетентности или недобросовестности. Наиболее существенным социальным фактором является репутационная ответственность. Например, за неисполнение правил Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF), по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма государство может быть включено в черный список. Это весьма сильно затрудняет международные финансовые операции для резидентов этих государств [20].

Таким образом, мягко-правовые инструменты основаны на добровольном согласии и неюридических средствах обеспечения. Общие интересы, ожидание каких-либо результатов, высокие репутационные потери, внесение в различные «черные списки», а также иные стимулы заставляют субъектов соблюдать необязательные нормы «мягкого права».