Связь «мягкого права» с «жёстким правом»

Отсутствие определения «мягкого права» в научной доктрине сподвигло некоторых ученых сформировать свое определение «мягкого права» через призму его противопоставления «жесткому праву».Так, жесткое право – юридически обязательные правила, которые создают определенные права и обязанности, обеспечиваются угрозой применения мер принуждения в случае их нарушения и т.д. На основании этого, «мягкое право» — правила поведения, сформулированные в документах, не содержащих некоторых основных элементов жесткого права, но не лишенные всех правовых эффектов жесткого права, которые могут привести к определенным последствиям, сопоставимым с жестким правом [21].

Одной из проблем, связанных с определением мягкого права через жесткое, является то, что применительно к «жесткому праву» также не выработано единого подхода, определения этих терминов разнообразны у различных научных школ. В целом, можно выделить три основные позиции в литературе:

1. Юридический позитивизм, который связывает разграничение “жесткости/мягкости права” с бинарным разделением на “обязательное/необязательное”

2. Конструктивизм, который в целом подвергает сомнению характеристику права как “жесткого” либо “мягкого”, так как это не позволяет в полном объёме охватить нормативное действие права, которое намного шире и не может быть охвачено двумя категориями.

3. Рациональный инструментализм, который выражает скептицизм по поводу обязательности в международном праве, так как, по их мнению, большая часть международного права — образ “мягкого права” в отличие от национального права, которое прописывает конкретные санкции за те или иные деяния [22].

В современном международном праве идёт все большее склонение к позиции конструктивизма. Поэтому необходимо ответить на 2 вопроса: как разграничивается «мягкое право» и «жесткое право» между собой? возможно ли преобразование «мягкой нормы» в «жёсткую норму» в связи с изменяющимися условиями?

Для отграничения «мягкого права» от правовых норм предлагаются разнообразные критерии. Например,

1. семантический критерий, выражающийся в использовании определенных слов для закрепления положений. Так, в западной науке считается, что использование в юридических текстах терминов «shall», «enterintoforce», «obligations» и др. говорит о юридической обязательности, в то время, как «should», «commitment» - мягко-правовом характере [1, c.92];

2. критерий признания документа, содержащего соответствующее положение, официальным источником права, обладающим юридической силой, так как положения «мягкого права» не фиксируются в источниках права и не имеют юридической силы. Отнесение того или иного документа к «мягкому» или «жесткому» праву зависит от формы документа.

3. желание авторов придать положению юридически обязательный характер. Данный критерий выражается в основном в установлении определенных последствий невыполнения обязательства. Ещё одним признаком нежелания сторон придать положению юридически обязательный характер может являться нежелание его зарегистрировать. В соответствии со ст. 102 Устава ООН, «всякий договор и всякое международное соглашение, заключенные любым Членом Организации после вступления в силу настоящего Устава, должны быть, при первой возможности, зарегистрированы в Секретариате и им опубликованы». Например, как в случае с Заключительным актом ОБСЕ 1975 года.

Что касается перехода мягко-правовой нормы в жестко-правовую, то можно выделить несколько путей приобретения нормой мягкого права «жесткости»:

1) последующее закрепление норм в договоре. Примеры такой трансформации мягко-правовых положений в правовые нормы крайне многочисленны. Например, Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 г. сформировали основу для оперативного принятия Конвенции 1986 г. об оперативном оповещении об ядерной аварии. В международном экологическом праве, в области защиты прав человека и в некоторых иных областях большинству конвенций на глобальном уровне предшествовало принятие необязательных деклараций. Например, Декларация о правах ребенка 1959 г. стала этапом принятия Конвенции о правах ребенка 1989 г., Декларация о правах инвалидов 1975 – Конвенции о правах инвалидов 2006 г.

2) признание правил поведения «мягкого права» в качестве обычая. Например, Всеобщая декларация прав человека

3) договорно-обычный путь, а именно закрепление и признание правил поведения в договорах локального характера и в национальном законодательстве.