Причины появления концепции «мягкого права»

Как уже отмечалось выше, «мягкое право» — одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Она поделила международное сообщество на сторонников «мягкого права» и его противников. Тем не менее как в юридической литературе, так и на практике доминирует мнение, согласно которому «мягкое право» существует в силу необходимости урегулирования развивающихся международных отношений.

Существует большое количество предпосылок к появлению «мягкого права» и к тому, почему возможности традиционных источников права на международном уровне оказались недостаточными. Исследовав разнообразные источники, в общем виде можно привести следующие предпосылки образования «мягкого права»:

1. Усложнение международных отношений. «Усложнение общественных отношений, нарастание кризиса доверия и снижение эффективности жестких регуляторов создают проблемы при координации интересов субъектов, участвующих в различных правоотношениях. Таким образом, возникает необходимость коренных изменений в нормативной системе, разработке нового понимания права и его инструментов» [2]. Следовательно, растущая сложность в международных отношениях находит отражение в более разнообразных формах, которые регулируют данные отношения. Различные субъекты международного права используют различные формы регулирования. Одна часть из них будет иметь правовую форму, другая же –необязательную. В силу этого возникает взаимосвязь между жесткими и мягкими регуляторами, что увеличивает роль «мягкого права»;

2. Наличие так называемых «слабостей» (пробелов) в международной правовой системе. В качестве примеров таких пробелов можно привести отсутствие в международном праве санкций за нарушение норм, медлительность в регулировании отношений, не своевременное реагирование международными организациями на существующие проблемы и т. д. Как отмечал В. Хасанат, «на практике государства регулярно сталкиваются с трудностями в разрешении некоторых международных ситуаций из-за того, что они следуют традиционным процедурам международного права. Поэтому они ищут альтернативные пути для решения этих проблем и находят потенциальное средство защиты своих интересов в мягком праве» [3].

3. Неудовлетворенность субъектов международного права консервативностью и традиционностью типичных источников международного права – международного договора и международного обычая. Основания для таких недовольств разнообразны. Например, усложненная процедура их формирования, отсутствие гарантий возможной отмены норм и т. д. Именно поэтому упрощенная процедура принятия мягко-правовых норм, помогающая снизить издержки – одно из преимуществ «мягкого права»;

4. Субъективный фактор субъектов права, а именно их нежелание связывать себя крайне серьезными обязательствами, которые могут повлечь какие-либо возможные ограничения суверенитета или санкции в отношении данных субъектов. «Мягкое право» же не имеет какого-либо строгого правового регулирования, а следовательно менее ограничивает данные субъекты.

5. Ограниченный круг субъектов международного права, способных заключать между собой соглашения. Так, «мягко-правовые соглашения могут заключать стороны, которые не вправе подписывать международные договоры» [4]. Например, внутренние административные округи, неправительственные организации, международные секретариаты и т. д. Это объясняется тем, что на международном уровне появились многочисленные сообщества, играющие важную роль в нём. Государства также стали все больше разделять свои полномочия с организациями, которые не являются субъектами международного права. Самым видным примером можно назвать мирный процесс 1993 года на Ближнем Востоке. Израиль и Организация освобождения Палестины заключили Декларацию принципов о временных мерах по самоуправлению, однако отсутствие государственности со стороны Палестины, не позволяет данному договору получить статус международного. В связи с данной тенденцией в англоязычной литературе встречается такое понятие, как «разгосударствление права» (privatizationofLaw).

6. Усложненность, нестабильность, перманентное развитие объекта правового регулирования. Последнее, с одной стороны, детерминирует рост объема законодательства, однако с другой стороны — привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями в объекте правового регулирования. В конечном итоге зоны неопределенности в праве расширяются, а попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений не решают проблемы [1, c.48]. На смену одному пробелу, устраненному законодателем, немедленно приходят два, а то и более. В связи с этим можно сделать вывод о том, что требование от законодательных органов урегулировать те или иные общественные отношения невыполнимо в силу недолговременности и резкой изменчивости объекта регулирования.

7. Возможность привлекать не субъектов права в реализацию права. Необходимо помнить, что невозможно создать закон, применимый во всех ситуациях. Норма – это абстрактное обобщение, результат усреднения существующих отношений в обществе, не способный выражать многообразие ситуаций. В связи с этим можно сказать, что неопределенность нормы – объективное её качество, что порождает необходимость постоянного толкования норм, конкретизации их содержания. Таким образом, правотворчество продолжается процедурой реализации права, что и позволяет использовать категорию «правообразования», охватывающую вовлечение субъектов в интерпретацию, конкретизацию норм и принципов. Указанное обстоятельство является ещё одним фактором для развития «мягкого права», которое позволяет вовлекать не субъектов в реализацию норм.

На основании выше названного можно сделать вывод, что многочисленные поправки, вносимые в законодательство, не могу устранить правовую неопределенность. Одним из выходов устранения неопределенности может стать переложение части функций правотворчества на уровень реализации правовых норм. То есть дать право установления точного содержания норм правоприменителю и даже частным лицам.

Стоит отметить, что и в российской науке в последнее время процесс законотворчества неразрывно рассматривается с учетом включенности гражданского общества в данный процесс. Г. О. Петрова отмечает, что право создается не столько органами, обладающими законодательной инициативой, сколько сначала рождается из гражданского общества в виде правовых обыкновений, «в форме признаваемых гражданским обществом правовых отношений» [3-Петрова Г.О.].

8. Возрастание относительно-определенных элементов в системе права. К таким элементам можно отнести:

8.1. правовые принципы

8.2. общие стандарты – добросовестность, разумность и т. д.

8.3. оценочные понятия

8.4. рекомендации и рекомендательные акты

8.5. рамочное законодательство

8.6. использование аналогии и т. п [1, c.56].

Выше названное позволяет праву адекватно изменяться под действием процессов повседневной жизни, быть более динамичным и гибким. Презумпции, фикции, рамочное законодательство, диспозитивные нормы, оценочные понятия служат инструментом преодоления неопределенности в праве путём более широкого его толкования.

9. Расхождение текстуальной и содержательной форм правовой нормы. Необходимо строго отграничивать понятия «текстуальной формы» нормы и её «актуального содержания». Именно первое состояние нормы статично, остается неизменной до изменения её законодателем, в то время как второе изменяется под действием различных факторов. Чем дольше действует норма, тем значительнее расхождение между её «текстуальной формой» и содержанием.

10. Политика глобализации. По мнению Клабберса, мягкое право выступает лишь одним из элементов растущей политики глобализации. «Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами, которые могут порождать нормативный эффект» [5].

Таким образом, в основе роста внимания к мягкому праву лежат объективные тенденции деформализации и децентрализации процессов нормообразования, требования повысить их демократичность. Одним из способов выражения деформализации и децентрализация является плюрализация источников права и вовлечение в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, международных организаций, частных лиц и др. Данные явления создают предпосылки для обращения к «мягкому праву».

Нельзя забывать и о повсеместном смещении акцентов в системах государственного управления: от властно-иерархической модели с всеобъемлющим механизмом правового регулирования и контроля к модели доверительно-партнерского взаимодействия между властным субъектом и частным лицом [1, c. 25].

Итак, «мягкое право» отображает в первую очередь объективные тенденции усложняющихся международных отношений. Оно является альтернативой полному отсутствию правовых норм, устанавливая лишь модели поведения, право придерживаться которых есть только за субъектом. Неразрывно с эти идёт субъективный фактор со стороны субъектов международных правоотношений, выражающийся в их нежелании следовать строго очерченным правовым нормам, а придерживаться диспозитивности в своём поведении.