Преемственность, сходства и различия с международно-правовым регулированием.

В России факторное обслуживание стало достоянием практики с конца 1988 года. Примером в этой области выступил Промстройбанк. Но достаточно широкого развития указанные операции в тот период не получили, причиной чему выступала недостаточная правовая регламентация. Хотя в то время при проведении факторных операций банки руководствовались Инструкцией Госбанка СССР №252 от 12 декабря 1989 года «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги».

Так, согласно п.5 Инструкции под факторной (торгово-комиссионной) операцией понималось соглашение с поставщиком о переуступке факторному подразделению банка права требования к плательщикам по платежным требованиям, не оплаченным в срок (переуступка просроченной дебиторской задолженности); и переуступка требования производилась лишь после получения поставщиком от банка-плательщика извещения об отсутствии у плательщика средств и перемещения требования в картотеку №2 (не оплаченные в срок платежные документы).

Для сравнения, при банковском гарантировании банк обязуется в случае неуплаты клиентом в срок причитающихся сумм произвести платеж за свои счет. Следовательно, указанная Инструкция почти стирала грань между факторингом и представлением банковской гарантии.

Мировой опыт, рассмотренный выше, однако, свидетельствует об иной трактовке факторинга.

Таким образом, в России стала очевидной необходимость создания серьезной правовой базы, обеспечивающей все необходимые предпосылки для развития факторинга. Ситуация резко изменилась, когда отношения, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования, то есть по договору факторинга[7], были четко законодательно зафиксированы как вид гражданско-правовых договоров в части 2 Гражданского кодекса РФ (гл.43, ст.ст. 824-833) (далее по тексту – ГК РФ). Поскольку в мировой практике договор факторинга применяется давно и довольно активно, то передовой опыт зарубежных стран был использован при составлении нового ГК РФ, на основных положениях которого остановлюсь более подробно.

Договор факторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений, сочетающие в себе элементы договоров займа, кредита, договора возмездного оказания финансовых услуг. При этом юридическую сущность обязательств по факторингу составляет уступка денежного требования (цессия). В этой связи на отношения по договору финансирования под уступку денежного требования распространяются как частные правила (гл. 43 ГК РФ), так и общие положения об уступке требования, определенные ст.ст.388-390 ГК РФ, в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств.

Под договором финансирования под уступку денежного требованияГКРФ определяет договор, где одна сторона (финансовый агент, или фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (ст.824 ГК РФ).

Достаточно широкое определение договора сформулировано так, чтобы он охватывал как можно более широкий круг отношений, связанный с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере. Как правило, цель факторинга заключается в получении клиентом денежных средств в обмен на уступаемое им право требования, то есть финансирование. И самый простой пример, с которым сегодня приходится сталкиваться довольно часто и который не является факторингом в его классическом виде, - это случай продажи сомнительных долгов: это ситуация, когда кредитор не рассчитывает на то, что он получит причитающийся ему долг полностью, когда у него нет ни возможности, ни желания заниматься довольно длительной процедурой получения соответствующего долга, он (кредитор) находит подходящего покупателя, который покупает этот долг, естественно, не за полную сумму, а иногда и с очень большой скидкой.

Из определения договора факторинга следует, что этот договор:

возмездный, как реальный, так и консенсуальный.

Консенсуальный характер договора факторинга вытекает из определения предмета указанного договора. Повторяя положения, закрепленные в Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге, ГК РФ (ст.826) закрепляет два вида денежных претензий (требований), которые могут быть предметом уступки:

денежные требования, срок платежа по которым уже наступил (существующее требование);

будущее требование, то есть право на получении денежных средств, которое возникнет в будущем (возможность передать требование, которое еще не существует на момент заключения договора факторинга, а только возникнет в будущем – является отличительной чертой уступки требования по договору факторинга от общегражданской цессии. И в соответствии с п.2 ст.826 ГК РФ, такое требование считается перешедшим финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом договора факторинга. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. В каком-либо дополнительном оформлении уступка этого требования не нуждается – здесь наблюдается также прямая преемственность со ст. 5 Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге: «условие контракта по факторным операциям, в силу которого будущие обязательственные требования уступаются цессионарию, совершает их перевод без необходимости нового акта о передаче).

Важно отметить, что денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в этом договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки. То есть необходимым условием договора финансирования под уступку денежного требования является идентификация уступаемого денежного требования, которая может выражаться ссылкой на определенный контракт или вид продукции (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, то может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора, и договор, таким образом, считается незаключенным. Здесь российский законодатель пошел дальше Оттавской Конвенции 1988 года (ст.5), признающей действительным условие по факторной операции, предусматривающее передачу обязательственных требований даже в отсутствие их индивидуального обозначения, достаточно если во время заключения контракта факторинга или во время его подготовки они определимы.

Необходимо остановиться и на форме договора факторинга, определяемой по правилам ст.389 ГК РФ. Поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации.

Как и в мировой практике, договор финансирования под уступку денежного требования влечет возникновение отношений между тремя субъектами:

А). Клиент (кредитор) – любое лицо; обычно в этом качестве выступают коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Б). Финансовый агент (фактор) – банки и иные кредитные организации, а также иные коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Между тем, банки и прочие кредитные организации вправе осуществлять такую деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения. Таким образом ст.825 ГК РФ ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов.

Договор факторинга и заключается между клиентом и финансовым агентом, но поскольку предметом договора выступают денежные требования клиента к третьему лицу, факторинг порождает участие и следующего субъекта –

В). Третье лицо (должник) – контрагент клиента по договору, денежное требование по которому является предметом контракта о факторинге.

Преемственность ГК РФ положениям Оттавской Конвенции о международном факторинге прослеживается и в положениях о приоритете договора факторинга над любым соглашением клиента и третьего лица о запрете заключения договора финансирования под уступку денежного требования (ст. 828 ГК РФ): «уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение и ее запрете или ограничении». Гласное и существенное различие здесь состоит в том, что в отличии от Конвенции, устанавливающей безусловный приоритет договора факторинга (за исключением оговорки, сделанной государством-контрактантом при подписании указанной Конвенции), ГК РФ предписывает, что установив в соглашении между клиентом и его должником ответственность за нарушение положения о запрете или ограничении уступки, должник тем самым обеспечивает свои интересы, так как от этой ответственности (за нарушение данного запрета) кредитор (клиент) не освобождается. Но вместе с тем договор о факторинге в этом случае признается действительным, а не ничтожным, как это было бы при общегражданской цессии (при цессии, по общему правилу, необходимо согласие должника по уступаемому требованию на переход этого требования к другому лицу; и в случае не исполнения указанного предписания уступка права требования признается ничтожной).

ГК РФ (ст. 827) закрепил, что если договором не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом полную ответственность денежного требования, являющегося предметом уступки. Денежное требование признается действительным, если выполняются следующие условия:

клиент обладает правом на его передачу,

в момент уступки требования ему не известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение должником переданного требования клиент перед финансовым агентом не отвечает, если договором не установлено иное.

Таким образом, финансирование под уступку денежного требования может осуществляться в двух формах: (виды факторинга) - «безоборотной» факторинг без права регресса», «оборотной» факторинг с правом регресса

Данное обстоятельство существенно отличает факторинг от обычной цессии, где по общему правилу существует ответственность только за действительность, но ни как не за исполнимость требования.

Положения ГК РФ об исполнении денежного требования должником находятся в прямой зависимости от аналогичных положений Оттавской Конвенции 1988 года. Обязанность должника в договоре факторинга произвести платеж финансовому агенту наступает лишь при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено надлежащее исполнение денежного требования, а также указан фактор, которому должен быть произведен платеж (ст.830 ГК РФ, ст. 8 Конвенции).

Кроме того в случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж, должник вправе с соблюдением общих правил о зачете предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника к моменту получения им уведомления об уступке требования (в состав таких требований могут входить, например, требования о нарушении сроков поставки или качества поставляемой продукции) – ст.9 Конвенции и п.1 ст.832 ГК РФ.

Возможны случаи, когда должник окажется вправе потребовать от финансового агента возврата уплаченной ему суммы. Для возникновения указанного права должника необходимо наличие совокупности двух следующих условий (ст.833 ГК РФ):

клиент нарушил свои обязательства по договору с должником, и такое нарушение дает должнику право на возврат платежа,

финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования (бремя доказывания этих обстоятельств в судебном разбирательстве возлагается на должника).

Таким образом указанная статья ГК РФ непосредственно воспроизводит правило, заложенное в ст.10 Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге. Поскольку в настоящее время ненадлежащее исполнение обязательств – явление довольно частое, поэтому банки и другие кредитные организации, выступающие в роли финансовых агентов, имеют значительные шансы столкнуться с требованием должника о возврате уплаченной суммы, основанным на ст.833 ГК РФ, считаю, что четкое законодательное закрепление указанной ситуации с учетом международного опыта и мировой практике является гарантией снижения риска для финансового агента (фактора) в случае противоправных злоупотреблений со стороны должника.

Заканчивая характеристику договора финансирования под уступку денежного требования, хотелось бы остановиться еще на двух важных проблемах.

Во-первых, согласно ст.829 ГК РФ, по общему правилу, запрещена последующая уступка денежного требования. Если же договором финансирования под уступку денежного требования предусмотрена такая возможность, то такая переуступка будет иметь силу и будет регулироваться общими нормами об уступке. Данное положение составлено в полном соответствии с требованиями ст.ст. 11,12 Оттавской Конвенции 1988 года.

Во-вторых, договор факторинга по российскому законодательству учитывая мировой опыт, накопленный в данной сфере экономических отношений, включает как факторное соглашение с полным сервисом (то есть помимо собственно кредитования поставщика, фактор предоставляет клиенту и ряд иных услуг: ведение бухгалтерского учета, выставление должникам счетов по уступленным денежным требованиям и иные финансовые услуги), так и такую разновидность факторинга как дисконтирование счетов.

С учетом вышеперечисленных черт и особенностей правового регулирования факторных отношений в России можно констатировать, что в указанной области гражданское законодательства Российской Федерации строится на основе и с учетом мирового опыта, выработанного практикой и проверенного временем. Таким образом, договор факторинга в России вобрал в себя все достижения международных экономических отношений за последние десятилетия.

И в сложившейся ситуации в России резко возрастает роль факторинга не только как инструмента кредитования поставщика (как форма краткосрочного кредитования, факторинг позволяет избежать расходов по получению и страхованию кредита в специализированных институтах), но и, прежде всего, как метода перевода рисков во внешней торговле с экспортера на покупателя денежных требований (фактора) (здесь факторинг позволяет экспортеру непосредственно заниматься поставками товаров, снижать административные расходы, сокращать нерегулярность поступления платежей за экспортированные товары, устранять риск обесценивания валюты).