Процессуальная сторона судебного доказывания.

ПОНЯТИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Судебные доказательства отличаются от иных видов доказательств. Вообще-то, понятие судебного доказательства отличатся от доказательства в логике, там доказательством является сам факт, так как в логике проверяется истинность суждения. Суждение или умозаключение высказывается о фактах действительности. Как проверить истинность суждения? Взять факт и проверить. В логическом смысле – инструмент проверки истинности – это факт. В процессуальном смысле доказательством факт не является, к факту мы будем идти, это цель доказывания. Доказательства в процессуальном смысле – это следы. Каждый факт оставляет свой след.

 

Не всякий след является судебным доказательством. Доказательствам предъявляются требования:

1) доказательство должно быть собрано без нарушения ФЗ. В Уголовном процессе собирание доказательств – результат уголовно-процессуальной деятельности. В гражданском процессе доказательства собираются до и вне процесса!? Но есть такие доказательства, которые изначально собираются только внутри процесса, например, заключение эксперта или показания свидетелей. Но это характерно для этой группы доказательств, но возьмем письменные, вещественные, аудио- и видеозаписи, эти доказательства сторона собирает до и вне процесса, готовясь к процессу или во время процесса, но собирает не суд. Здесь нельзя свести дело только к кодексу. Что же стоит за фразой: доказательства, полученные с нарушением закона? Ну, конечно, же, само нарушение закона. Доказательства, полученные с нарушением закона, – это доказательства, полученные с нарушением прав и свобод человека. А права и свободы человека это область непознанного. Дискуссия Андрея Александровича и МЗ. МЗ подвозит А. А. и спрашивает (тайком включив диктофон), а собираетесь ли вы мне возвращать деньги? Да, конечно, потерпите до получки. Расписки нет, но теперь есть аудиозапись. МЗ может пойти в суд с этим доказательством? Другой сюжет: садятся в машину, включая диктофон, спрашивает МЗ, а что вы думаете о Валерии Абрамовиче?

Или приходите вы работать. Работодатель говорит, что завтра будет идти запись разговоров со всех служебных телефонов, готовьте приказ. Можно писать разговоры со всех служебных телефонов? Или пример о коммунальной квартире и преимущественном праве покупки. МЗ: 2 разные ситуации: когда про долг в машине и когда про мнение о том-то, том-то. В первом случае информация не ушла третьему лицу, тайна коммуникации не была нарушена, а когда запись отдали Валерию Абрамовичу, то это уже третье лицо, тайна коммуникации нарушена.

Человек, похожий на Ген. Прокурора (1994) – такой-то ГП занимается непристойными делами, в сауне в обществе определенных дам. На следующий день Президент досрочно отстранил от должности. Является ли эта видеозапись полученной с нарушением закона? Конечно, Президент обязан посмотреть и ГД обязана посмотреть. А вот в суде это показать нельзя, тайна личной жизни.

Другой пример: ответчик пишет письмо своему другу: я никогда никому бы не признался, но тебе откроюсь, это мой ребенок. Истица покупает письмо и подает в суд. Необходимо различать беспорочность механизма образования доказательства (механизм следообразования – видеокассета, например, это носитель, который создан для того, чтобы воспринимать следы и воспроизводить, и само запечатлевание на носителе в ситуации с прокурором было порочным) и механизма собирания доказательств.

А если прокурор сам себя записал, положил на комод, а кто-то на ужине утащил и сразу Президенту.

 

2)Второе требование, предъявляемое к судебным доказательствам, - любое доказательство должно иметь источник своего происхождения (гарантия минимальной гносеологической довстоверности). Предложение второе ч. 1 ст. 69 и ст. 77. Янукович, направляясь в свой штаб, обнаруживает перед дверью конверт – в конверте запись с нарушением избирательного законодательства Ющенко с подписью «доброжелатель».

Скинулись и подарили телефон с камерой на день рождения, и надо же такому случиться, что снял момент ДТП. А на следующий день объявления расклеены о помощи очевидцев. Направляет конверт с записью с подписью доброжелатель. Ст. 77 – это императив, отступить от которого нельзя или могут быть такие записи, в которых не надо указывать кто? Где? И когда?

Первое, источник появления доказательств должен доказать, что его собирание не нарушило права и свободы человека. Второе, источник помогает удостовериться в достоверности доказательства. Источник происхождения оказывается связанным с достоверностью, а не с правами и свободами. А можем ли мы компенсировать возможные сомнения в достоверности иными средствами? Если можем, то пустим ее в качестве доказательства. Даже если не знаем, кто? где? и когда? ее сделал? Запись следует допустить в процесс и тогда, когда мы не знаем, кто, где, когда ее осуществлял, если сам источник происхождения не связан с решением вопроса о соблюдении прав и свобод человека.

Последнее требование, предъявляемое к судебному доказательству, это требование режима исследования для каждого доказательства. Ст. 157 ч. 1 – для каждого средства доказывания есть свой режим исследования, который основан на принципе непосредственности. Раз каждое доказательство должно быть непосредственно воспринято судом, то дальше закон указывает, как именно суд должен воспринять доказательства, получить из доказательства доказательственную информацию. Режим исследования опирается на объективно присущие человеку возможности восприятия информации. Элементом процессуальной регламентации доказательства является режим исследования. Ст. 174, 177, 183, 185, 187 – все это не случайно, это процессуальные элементы режима исследования. Принцип непосредственности выражается в этих глаголах «осмотреть», «прочитать», «допросить», «огласить» и т.д.

Доказательство должно быть получено без нарушения ФЗ- это соблюдение процессуальной формы там, где она есть; должно иметь источник его происхождения; режим исследования доказательства, предопределенный принципом непосредственности.

В первую очередь, без нарушения ФЗ – это без нарушения процессуального закона. Это первое проявление этого требования. Но в гражданском процессе доказательства могут собираться до и вне процесса, то есть без нарушения прав и свобод человека. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле, а суд только оказывает сторонам содействие в собирании и истребовании доказательств. Будет ли считаться полученным с нарушением закона доказательство, полученное судом по собственной инициативе? С одной стороны, да. Суд доказательства не собирает, кроме случаев, прямо предусмотренных законом, по общему правилу. Но настолько ли существенен принцип состязательности, чтобы дисквалифицировать доказательства? Права и свободы не нарушены, процессуальная форма в принципе соблюдена, есть источник… Но суд запросил справку по собственной инициативе. Это вопрос об истине. Ведь, может быть, суд оказывал содействие слабой стороне? В целом нужно признать, что тогда, когда состязательный режим разовьется в нашем процессе до среднеевропейского уровня, то тогда это будет основанием для дисквалификации доказательств.

 

Следующий этап – это этап собирания доказательств. На этом этапе нужно разобраться, какие требования предъявляются к судебным доказательствам. Из всей массы доказательств, признанных судебными, необходимо отобрать относимые и допустимые. Ст. 59 – относимость, ст. 60 – допустимость.

 

ВЕЩЕСТВЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

 

Вещественное доказательство. Главное для них – это режим исследования, то есть осмотр, а все остальное в кодексе – это режим хранения и распоряжения доказательств. В частности, когда по делу композитора была назначена экспертиза по видеозаписи, эксперты попросили представить камеру, на которую снималось. И вот как ее представить, принести в канцелярию с мешочком? Просто отдать из рук в руки? Без оформления, без документов? Конечно, нужно созвать заседания, суд приобщит, передать эксперту, но все просто отдают из рук в руки.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА

 

Заключение эксперта. Ст. 79 дает весьма классическое определение. Экспертизы по вопросам права назначаться не могут.

1. При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

 

Существуют 2 модели экспертизы: состязательная и следственная. Состязательная: эксперт – это свидетель особого рода, обладающий специальными знаниями. Эксперта приводит сторона, которая приводит его для того, чтобы он сообщил информацию. У нас модель следственная – ч. 2 и 3 ст. 79.

 

2. Каждая из сторон и другие лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать.

Стороны, другие лица, участвующие в деле, имеют право просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту; заявлять отвод эксперту; формулировать вопросы для эксперта; знакомиться с определением суда о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы.

3. При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

 

Суд определяет кандидатуру эксперта, окончательный круг вопросов. В этом смысле заключение эксперта как доказательство появляется как результат действий суда, акта суда, то есть решающее влияние оказывает суд. Эта следственная модель оказывает в конфликте с состязательным построением процесса. В каком отношении? Вот пришло заключение эксперта, суд говорит, нет, плохое, нужна повторная экспертиза, или стороны обосновывают, что нужна повторная экспертиза. И сторона говорит: вот, я же говорил, что надо другому было эксперту. А вот оплачиваться должна каждая экспертиза или только та, которой верит суд? То есть эксперта, экспертизе которого не поверили, надо впустить в процесс, чтобы он доказывал, что его экспертиза нормальная, т.е нужно дать ему полный комплекс процессуальных прав. Это будет спор в споре. А если отдельный спор: то в одном споре эксперт доказал, что экспертиза нормальная, а в главном споре его экспертиза отклонена. Или суд назначил экспертизу, но предупредить об уголовной ответственности забыл, доказательство пошло в мусорку. Получит эксперт деньги? Или было 5 экспертиз, а суд поверил только одной. Платить всем?

Или ответчик просить поручить эксперту А, а истец эксперту Б. и суд понимает, что истец договорился с экспертом Б, а ответчик – с экспертом А. и суд это понимает и назначает экспертизу эксперту В. те присылают полную дрянь. И стороны вопят, вооот, мы же вам говорили, кому надо назначать. Назначают повторную. А первому кто платить будет?

Отсюда мораль: состязательность простит состязательную экспертизу, как в Англии и Америке. Там даже никто не сомневается в том, что эксперты квалифицированные и не подкупленные, если он вообще не квалифицированные и экспертиза – дрянь, то вы просто проиграете дело, если другая сторона это докажет. А у нас получается так, что суд все определяет, а за дефекты кто будут платить? Платят стороны. А почему они должны платить за экспертизу, которую назначил суд и которая никуда не годится?

 

А как реализуется право на отвод эксперту, когда производство экспертизы поручается государственному экспертному учреждению? Кто определяет кандидатуру эксперта, когда назначается экспертиза? Руководитель учреждения. Отвод заявляется эксперту, а проводить может учреждение. Что значит поручить производство экспертизы учреждению, если производит экспертизу эксперт, он является субъектом процессуальных отношений. Или учреждение тоже является. Кто является субъектом процессуальных отношений? Эксперт? Учреждение? По сути, перед нами проявление организационных отношений, которые наслаиваются на процессуальные. И вот отношения с учреждениями не процессуальные, субъектом процессуальных отношений, конечно, является эксперт. Там целое учреждение, как поручить Сидорову, если его, например, в командировку отправляют? Учреждение говорит, нет извините, у нас Сидоров заболел, Петров, Иванов умерли, мы сами определим. А как же право отвода? Это типичное начало следственности. Экспертиза появляется внутри процесса. Само появление специальных знаний предопределено актом суда, нет акта суда – нет специальных знаний. В известном смысле ни одно доказательство не появится в деле без суда, но здесь само доказательство так устроено, что все зависит от суда. Это поручение производства экспертизы учреждению находится в принципиальном конфликте с правом отвода. Сам закон «о суд. экспертной деятельности» вообще в этой части находится в конфликте с процессуальным законодательством. Руководитель вправе поручить провести экспертизу конкретному эксперту или нескольким. Ст.82,83- комплексная, комиссионная экспертиза. Может ли руководитель определить, что экспертиза будет выполняться двумя/тремя экспертами, если какая экспертиза (комплексная, комиссионная) будет определять суд? Причем, конфликт в самом тексте ГПК – экспертиза учреждению, а субъект процессуальных отношений – эксперт. Когда заявлять отвод? Поручили учреждению, произвел экспертизу родственник какой-нибудь. Советские следственные традиции наложились на состязательный процесс. А Пленум ВАС говорит, что с целью реализации права на отвод суд должен запрашивать руководителя учреждения о том, кто будет проводить экспертизу, и писать об этом в определении. Для того, чтобы реализовать право на отвод. И учреждение перестает быть субъектом отношений. Либо надо прийти к выводу о наслоении организационных отношений на процессуальные или сделать учреждение субъектом процессуальных отношений, что противоречит всем канонам.

 

Ст. 85 ч. 2 второй абзац – эксперт или учреждение. Ч. 3 ст. 89 – экспертиза не обязательно, вот суд отклонил, а деньги он получает? Будь экспертиза состязательной, то деньги бы эксперт получил от стороны. Вопрос бы ставился об ответственности эксперта перед стороной? А существует ли такая ответственность? Ст. 392 – заведомо ложное экспертное заключение. Вот решение отменено, а есть ли потерпевший? Должен ли сторонам эксперт возмещать убытки? Вот вещь уничтожена уже, повторную экспертизу не провести.

Вопрос на экзамен. Что такое ответственность за сказанное в суде? Или это сказанное в суде пользуется иммунитетом?

 

АУДИО- И ВИДЕОЗАПИСИ

Аудио- и видеозаписи. Кодекс описывает режим – ст. 185. Режим исследования аудио- и видеозаписи.

 

 

КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА

Ст. 188 и 186 – на ряду с заключением эксперта специальные знания могут попасть в процесс с помощью консультации специалиста. Сам специалист не признается источником доказательств, а его показания не являются доказательствами, в отличие от УПК. Что означает непризнание консультации специалиста доказательством? Это значит, что суд не может обосновывать свои выводы консультацией специалиста, потому что выводы можно обосновывать только доказательствами. Это парадокс, так как вовлечь в суд информацию и не дать возможность ею воспользоваться, это поставить суд в весьма странное, двойственное положение. Решение УПК более логично. Если в материалы дела попадает фактический источник, то надо разрешить суду ссылаться на него. Если специалист участвовал в составлении схем, планов, а потом в ст 188- разъяснения и дополнения, порядок вопросов специалисту, то как потом запретить суду ссылаться? Существует порядок задавания вопросов специалисту, а зачем этот порядок, если эта информация не имеет доказательственного значения, зачем тогда устраивать этот спектакль? Там порядок состязательный задавания вопросов, с этой целью. По факту так и происходит, ссылаются.

188 ст. Сторона, которая привела специалиста или заявила ходатайство, она первая задает вопрос. Специалист он чей помощник? Специалист – помощник суда, это следует из ч. 1 ст. 188, но при этом сказано, что есть заявление стороны, которая привлекает специалиста. Когда специалист становится помощником стороны? Тогда, когда стороне нужно опровергнуть заключение эксперта или во всяком случае обосновать необходимость повторной или дополнительной экспертизы, чтобы подорвать доверие суда к заключению эксперта. Нужно, чтобы кто-то авторитетно сказал, что эти методики не применяют, так не делают. Если это будет делать сторона, то суд спросит: «Вы кто такой? Что вы заканчивали? Юридический? Но не химический же, молчите, что вы тут про методы рассказываете?» в этом смысле специалист – это помощник стороны в состязательном противоборстве. И концептуально ч. 4 ст. 188 противоречит ч. 1. Ч. 4 говорит – сторона, по заявлению которой вызван специалист.

 

 

ПОДЛОЖНОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

 

Ст. 186 – подложность доказательств. Это правило сформулировано так, что его могло бы и не быть. Зачем специально надо было выделить заявление о подложности доказательств? Заявление о подлоге – это очень интересный вопрос. Что есть подлог доказательства? Что выступает предметом подлога? В доказательстве надлежит различать форму и содержание. Предметом подлога является форма или содержание? Что специально искажают? Содержание или специально создают форму? Создать форму- создать доказательство. Предметом подлога является форма, а не содержание. Подлог есть создание доказательства для целей процесса, под процесс. Подложное доказательство может отражать действительность. Доказательство – это след, поэтому подложное доказательство может отражать действительность так, как она будет установлена судом, но все равно будет подлогом. Подложное доказательство может быть «достоверным». Вот Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. И Иванов подделал расписку. Вступив в дело, Петров сказал, что расписка не моя и доказал, что расписка подложная с помощью экспертизы. Но суд в итоге взыскал долг, так как все равно было доказано, что долг был, его не вернули. Парадокс состоит в том, что подложное не обязательно ложное. Может быть создано такое доказательство, которое отражает факт, имевший место в действительности. Подлог – это создание доказательство, порок формы. Как быть, если перед нами документ, и сторона говорит: здесь было написано 100 рублей, а сейчас написано 1000000 рублей. Здесь оригинальный текст удален и новый нанесен, подпись моя, но изменена часть содержания. Назначаем экспертизу, экспертиза говорит, да, здесь есть признаки вкраплений, изменений и т.д. что перед нами? Подлог или недостоверное доказательство? Это заявление о недостоверности. Доказательство не было создано для целей процесс, это не искусственно созданное доказательство, но в результате воздействия ставшее недостоверным. То есть текст говорит о том, что стороны заключали какой-то договор, но поверить тексту в отношении содержания договора, нельзя. Зачем специально делать заявление о подлоге? Ведь о недостоверности доказательства заявления специально делать не надо, просто сказать? Институт подлога – это пример исключения из принципа общности доказательств. Что это за принцип? Когда истец дает в дело доказательства, а потом ответчик говорит, вот в деле есть документ и ссылается на него. А истец говорит: это я принес, не ссылайся, ссылайся на свое. С момента приобщения доказательства в материалы дела, доказательство становится общим, на него могут ссылаться обе стороны. Нам становится понятным, почему состязательность – это только возможность давать доказательства, а не забирать, забрать нельзя.

А институт подлога – это исключение из этого принципа. Когда истец дает доказательство, а потом истец приходит и говорит- есть такой-то документ. А истец говорит, что й то ты ссылаешься на такой-то, я его дал, а ты давай свои доказательства. Принцип общности доказательства состоит в том, что доказательство для сторон становится общим. На него могут ссылаться обе стороны. Состязательность отсюда это только право давать доказательства, но не забирать. Институт подлога это исключение. Доказательство, в отношении которого сделано заявление о подлоге, может быть забрано той стороной, которая его представила. В этом и состоит смысл. Вы даете документ, а противоположная сторона говорит, что это подлог. Вы можете забрать, но можете и настаивать, тогда экспертиза- 186 ст. смысл заявления о подлоге только в том, что это исключение из принципа общности доказательств.

А обязан ли суд рассматривать заявление о подлоге? То есть можно ли оставить заявление о подлоге без рассмотрения? То есть мы не подтвердили подложность, не опровергли, то есть сделали вид, что доказательства нет. А может суд не назначать экспертизу? Проверять заявление о подлоге суд не обязан, он может оставить это заявление без рассмотрения. Пример: вы приходите в банк, заключаете кредитный договор. Банк говорит: для вас это сделка крупная, принесите согласие. Кто заключает договор? Ген. Директор, вот он на коленке навалял протокол общего собрание с согласием. Получен кредит, дальше спор с этим кредитом. И заемщик говорит, это крупная сделка, но она не была одобрена общим собрание. Но банк говорит: как, было же согласие. Но мы же его подделали, чтобы вы дали нам согласие на кредит. Мы и делаем заявление о подлоге. И вот тут вопрос- сторона делает заявление о подлоге доказательства, представленного другой стороной. Представляет подложное доказательство банк, т.е в состязательном смысле оно представлено банком, в гносеологическом оно исходит от того, кто делает заявление о подлоге. Представленное доказательство – это представленное в состязательном смысле или в гносеологическом? Можно сделать заявление о подлоге того доказательства, которое ты дал в гносеологическом смысле? Банк ссылается на подлог, а заемщик говорит, что он делает, уважаемый суд, он ссылается на подложные доказательства. В состязательном смысле банк предоставил доказательство, это его, а в гносеологическом смысле подделал заемщик. Обязан ли суд рассмотреть заявление о подлоге, которое заявил заемщик. Означает ли, что если протокол подложный, то не было собрания. У нас же подлог формы. Вызываем акционеров, они все как один говорят, что собрание было, а протокол ложный. Вот если мы установили, что собрание было, для нас не имеет значение подложность протокола, нам не нужна экспертиза. Доказательство – это след обстоятельства. Подлог – это искусственно созданный след. А если есть другие следы, с помощью которых мы сможем установить факт, то проверять заявление о подлоге смысла нет. Заявление о подлоге тут же рассматривать ненужно. Когда суд должен вернуться к заявлению о подлоге и проверить его? Только тогда, когда без этого доказательства сделать вывод невозможно. Как неудивительно, заявление о фальсификации может сделать та сторона, которая фальсифицировала документ. Сторона, от которой исходит подложное доказательство, может от него защищаться заявлением о подлоге. Сторона, которая сама сделала подлог, может сама от него защищаться, сделав заявление о подлоге. Или если ты сфальсифицировал, то ты и будешь нести отвечать за последствия. В конечном итоге это вопрос о формальной и объективной истине. Если формальная, то можно. Что-то типа явки с повинной.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВО И ДОКАЗЫВАНИЕ NEW

 

Там где речь идет о фактах, то там центр процессуальной активности- это доказывание фактов.

Нужно различать доказательства в логическом смысле, а доказательством в логике является сам факт, потому что с помощью факта проверяется истинность суждения о факте, потому что в логике сначала выдвигается суждение и потом это суждение нужно проверить, а чтобы проверить нужно сначала установить тот факт, то обстоятельство, о котором выдвинуто это суждение. И когда мы устанавливаем факт, о котором высказано суждение, с помощью факта мы проверяем истинность или ложности суждения. Таким образом, в логическом смысле доказательством является обстоятельство, сам факт. А в процессуальном смысле доказательством является след, оставленный фактом. Не сам факт, а след. Поэтому собирать доказательства- это значит собирать следы, оставленные фактами. Сам этот след есть результат взаимодействия следовоспринимающей материи и той материи, которая на нее воздействует.

Следовоспринимающих материй две- это предметы материального мира и сознание человека. Отсюда личные доказательства и предметные. Предметные доказательства- это те, которые представляют собой предметы материального мира, запечатлевшие следы в результате взаимодействия, а личные это объяснения сторон, показания свидетелей, привлечение эксперта, т.е там, где следовоспринимающей материей становится сознание человека. В процессуальном смысле собирать доказательства- это собирать следы, поэтому понятие доказательства в логике и понятие доказательства в процессе это разные понятия. В логике это сам факт, а в процессе след.

Гносеологические закономерности познания являются первичными. Чтобы установить факт, его нужно познать, поэтому познание предшествует правовой квалификации. Сначала познание факта, а потом его квалификация. Вот почему познание факта- это смысл и сердце процесса, вот почему это главная точка приложения наших процессуальных усилий. Ошибки гносеологического характера или непонимание гносеологических закономерностей ведет к неблагоприятным последствиям.

 

Выше, в конспекте, вопросы доказывания излагаются поэтапно. От предмета доказывания до оценки. Предмет доказывания, распределение бремени доказывания, исключение фактов, которые не подлежат доказыванию(см выше).

Остановимся подробнее на признанных фактах. Включает ли признание иска признание факта. Откроем ст. 68 и в ней подчеркнем, что она дает основания для вывода о том, сто признание имеет двоякую природу. Признание может рассматриваться как распорядительное волевое действие, а может рассматриваться как объяснение стороны. В 68 ст. сказано, что суд не принимает признание, если оно совершено в результате насилия, обмана, угрозы- вот эти обстоятельства указывают на то, что признание является распорядительным действием. Насилие, обман, заблуждение- это пороки воли. Воля есть в поведении сделочного типа, т.е. В поведении распорядительном. Выше в конспекте, где сказано о том, что такое признание факта, то говорится: как звучит вопрос? Может ли вопрос звучать так: хотите ли вы, чтобы мы думали, что факт имел место на самом деле? Слово хотите здесь ключевое. Хотение это воля. Когда мы спрашиваем у ответчика: признаете ли вы, то спрашиваем ли мы у него чего он хочет? Когда мы открываем ст.68 мы приходим к выводу о том, что да, мы спрашиваем его чего он хочет. Его хотение должно быть беспорочным, а хотение это и есть воля. Там дальше сказано: если оно направлено на сокрытие действительных обстоятельств дела". Сокрытие действительных обстоятельств дела это вранье, а вранье это характеристика объяснения сторон как доказательства. Другими словами, мы ему говорим: ответчик, вы врете, причем тоже самое, что и истец. Тогда мы не верим доказательствам, гносеологическим источниками, они не достойны веры. Но достойны или не достойны веры могут быть гносеологические источники, а не волевые акты, которые не могут оцениваться на достоверность. Волевой акт влечет последствия, если в нем беспорочна воля и он не нарушает закон. А в гносеологических источниках главным критерием является достоверность. Отсюда признание факта по действующему закону имеет двойственную природу. С одной стороны закон исходит из волевой концепции признания, а с другой из гносеологической. Отсюда мы возвращаемся к вопросу о том, включает ли признание иска признание факта. Если признание иска включает в себя признание факта, это означает, что принять признание иска мы можем только соединив ст.39 и 68. Только соединив условия, при которых суд принимает признание иска, с условиями, для которых суд признание факта. Это при условии того, что мы считаем, что признание иска включает в себя признание факта. Если мы так не считаем, то для признания иска нас не интересует ст. 39. См. Пример с признанием отцовства.

Предмет доказывания формирует суд. Прежде чем распределить бремя доказывания нужно выполнить бремя утверждения. Потом начинаем собирать доказательства. Когда начинаем собирать, то мы выходим на понятие доказательства. Откроем ст.55 кодекса, в которой подчеркнуто, что в доказательствах нужно различать форму и содержание. Содержанием доказательства является информация, сведения о фактах. А формой доказательства является средство доказывания. Другим словами, ответ на вопрос: в какой форме информация может поступить в процесс? А она может поступить в процесс в форме средств доказывания.

В ГПК перечень средств доказывания закрытый. А в ст. 64 АПК прочитаем перечень средств доказывания. Сначала там сказано, что доказательствами являются сведения о фактах, а часть вторая это о форме, в которой допускаются доказательства. Перечень заканчивается словами иные документы и материалы. В АПК перечень средств доказывания стал открытым. Говоря о будущем кодексе мы должны поставить вопрос: какой нам нужен перечень средств доказывания- открыты или закрытый? В конспекте, выше, где рассказывается понятие доказательства и говорится, что есть несколько признаков судебного доказательства, то одно из них состоит из того, что у каждого доказательства должен быть режим исследования. Режим исследования основан на принципе непосредственности.

Откроем ст. 10 АПК. В АПК так же как и в ГПК принцип непосредственности есть. Суд должен войти в контакт с каждым доказательством. Это ответ на вопрос: что должен сделать суд с каждым доказательством. Ответ это и есть режим исследования. В конспекте подчеркнуто, что вещественные доказательства осматриваются, письменные прочитываются... Эти глаголы и отражают режим исследования доказательств.

Вот как поступает АПК, когда открывает перечень средств доказывания. Откроем ст. 162 АПК. Арбитражный суд должен исследовать материалы по делу и далее идут глаголы. Что делать с иными документами непонятно?

Откроем ст. 89 АПК, которая пытается объяснить, что такое иные документы и материалы. Ч.1 бессмысленна. Ч.2 поражает нас тем, что иные документы могут содержать информацию, зафиксированную письменной форме. Если они в письменной форме, то это письменные доказательства. Аудио- видеозаписи отдельные средства. Мы не можем понять, что это такое.

Перечень доказательств опирается на принцип непосредственности. Принцип непосредственности требует режима исследования. Режим исследования- пять органов чувств. Режим исследования завязан на допустимость доказательств. Если доказательство неправильно квалифицировать, то можно впустить в процесс недопустимое доказательство. Пример. Сделка совершена с нарушением требования о ее письменной форме. Есть свидетели. Но свидетели не допускает. Поэтому истец делает следующим образом: приглашает свидетелей на дачу, включает видеокамеру и говорит: пообсуждайте, как вы видели, что вы видели, как я давал деньги в долг. Предъявляет иск о взыскании долга и просит приобщить запись. Вот почему игра со средствами доказывания не допустима.

Нужно определять, что это- видеозапись или видеоформа свидетельских показаний. Поэтому классификация средств доказывания ключевой вопрос. В АПК перечень средств доказывания сделали открытым. Иные документы и материалы- это новые носители информации: диски, жесткие диски.

Прочитаем Информационное письмо № 78 п.18

18. Арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, если заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Иностранная компания - обладатель авторского права на программное обеспечение для ЭВМ обратилась в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с заявлением о предварительном обеспечении доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего российскому обществу с ограниченной ответственностью, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю. Последний намерен обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу о прекращении нарушения авторских прав, вызванного незаконным использованием указанного программного обеспечения, и о возмещении убытков на основании статей 16, 30, 49 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", статьи 18 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Заявитель сослался на необходимость указанных доказательств для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках (в памяти) компьютеров, принадлежащих ответчику, без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о нарушении исключительных прав заявителя. Между тем к моменту рассмотрения спора по существу названные доказательства могут быть уничтожены нарушителем посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров. Кроме того, осмотр позволит установить идентичность программного обеспечения, используемого на компьютерах общества, программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю.

При рассмотрении ходатайства арбитражный суд признал его обоснованным. Заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства (факт незаконного использования программного обеспечения, идентичность программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю). Кроме того, заявитель привел веские доводы, побудившие его обратиться с заявлением о предварительном обеспечении доказательств.

При таких обстоятельствах арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств до предъявления иска путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер: проведения судебным приставом с участием специалиста по информационным технологиям осмотра компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров. Необходимо истребовать у общества копии документов, подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программ для ЭВМ, используемых в деятельности общества, авторские права на которые принадлежат заявителю, и отразить факт наличия или отсутствия таких документов в акте осмотра.

Согласно части 5 статьи 99 АПК РФ арбитражный суд установил срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по предварительному обеспечению дока