Глава седьмая. Право и правонарушение

«Русская Правда» — этот древнейший юридический памятник киевского периода нашей истории — насчиты­вает из 43 статей (так называемого академического списка) всего-навсего две статьи, не относящиеся к уго­ловным или гражданским правонарушениям. Остальные статьи или определяют санкцию, или содержат в себе процессуальные правила, применявшиеся в случае право­нарушения. Следовательно, отклонение от нормы и там и здесь составляет предпосылку[151]. Ту же самую картину представляют собой так называемые варварские правды германских племен. Так, например, в «Салической Правде» из 408 статей только 65 не имеют карательного ха­рактера. Древнейший памятник римского права, законы XII таблиц начинаются с правила, определяющего поря­док привлечения к суду: «Si in jus vocat, ni it, antestamino. Igitur im capito» (А в суд зовет, а не идет, опослу-шествовать; то тут его хватать)[152].

По замечанию известного историка права Мэна, «сле­дует принять за правило, что чем древнее кодекс, тем полнее и подробнее изложен в нем уголовный отдел»[153].

Неподчинение норме, нарушение ее, разрыв нормаль­ного общения и вытекающий отсюда конфликт — вот что является исходным моментом и главнейшим содержанием архаического законодательства. Наоборот, нормальное не фиксируется сначала как таковое — оно просто существу­ет. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено. С этой точки зрения прав Бентам, когда он говорит, что закон создает права, создавая преступления. Юридиче­ское общение получает свою специфическую характери­стику исторически, прежде всего на фактах правонаруше­ний. Понятие кражи определяется раньше, чем понятие собственности. Отношения, возникающие при займе, фик­сируются на тот случай, если взявший, не хочет отдать: «...аще где взыщет на дроузе проче, а он ся запирати почнет» и т. д. («Русская Правда». Академический спи­сок, с. 14). Первоначальное значение слова «pactum» есть вовсе не значение договора вообще, но pax' а, ми­ра, т. е. полюбовного окончания вражды; «мировая» (Vertrag) полагает конец «немиролюбию» (Unverträglichkeit)[154].

Таким образом, если частное право непосредственнее всего отражает самые общие условия существования пра­вовой формы как таковой, то уголовное право есть та сфера, где юридическое общение достигает максимальной напряженности. Здесь юридический момент прежде всего и ярче всего отрывается от бытового и приобретает пол­ную самостоятельность. В судебном процессе особенно отчетливо выступает превращение действий конкретного человека в действие стороны, т. е. юридического субъек­та. Чтобы подчеркнуть отличие обыденных житейских действий и волеизъявлений от юридических волеизъявлений, древнее право пользовалось особенными торжествен­ными формулами и обрядами. Драматизм судебного про­цесса создавал наглядно, рядом с фактическим миром, особое юридическое бытие.

Из всех видов права именно уголовное право облада­ет способностью самым непосредственным и грубым об­разом задевать отдельную личность. Поэтому оно всегда вызывало к себе наиболее жгучий, и притом практиче­ский, интерес. Закон и кара за его нарушение вообще тес­но ассоциируются друг с другом, и, таким образом, уго­ловное право как бы берет на себя роль представителя права вообще, является частью, заменяющей целое.

Происхождение уголовного права связывается исто­рически с обычаем кровной мести. Несомненно, что ге­нетически эти явления близки друг другу. Но месть ста­новится вполне местью только потому, что за ней следует вира и наказание, т. е. и здесь последующие этапы раз­вития, как это часто наблюдается в истории человечества, объясняют намеки, заключающиеся в предыдущих фор­мах. Если же подходить к тому же явлению с противо­положного конца, мы не увидим в нем ничего, кроме борьбы за существование, т. е. чисто биологического факта. Для теоретиков уголовного права имеющих в виду более позднюю эпоху, кровная месть совпадает с jus talionis, т. е. с началом равного возмездия, при котором отомщение обиды обиженным или его родом устраняет возможность дальнейшей мести. На самом деле, как справедливо указывает М. Ковалевский, древнейший ха­рактер кровной мести был вовсе не таков. Родовые меж­доусобия переходят из поколения в поколение. Обида, хотя бы и совершенная в отмщение, сама становится осно­ванием для новой мести. Обиженный и его родичи стано­вятся обидчиками — и так из одного поколения в другое, нередко до совершенного истребления враждующих ро­дов[155].

Месть начинает регулироваться обычаем и превраща­ется в возмездие по правилу талиона: «око за око и зуб за зуб» только тогда, когда наряду с нею начинает ук­репляться система композиций или денежного выкупа. Идея эквивалента, эта первая чисто правовая идея, име­ет своим источником все ту же форму товара. Преступ­ление можно рассматривать как особую разновидность оборота, в которой меновое, т. е. договорное, отношение устанавливается post factum, т. е. после своевольного дей­ствия одной из сторон. Пропорция между преступлением и возмездием сводится к той же меновой пропорции. По­этому Аристотель, говоря о выравнивании в обмене как виде справедливости, делит его на два подвида — вырав­нивание в добровольных и недобровольных действиях, причем к добровольным действиям он относит хозяйст­венные отношения, как-то: куплю-продажу, ссуды и т. д., а ко вторым — разного рода преступления, влекущие за собой наказание как некоторый эквивалент. Ему же при­надлежит определение преступления как договора, за­ключаемого против воли. Наказание выступает как экви­валент, уравновешивающий ущерб, понесенный потерпев­шим. Эту же идею воспринял, как известно, Гуго Гроций. Как ни наивны с первого взгляда эти конструкции, но в них скрывается гораздо больше чутья к форме права, чем в эклектических теориях современных юристов.

На примере мести и наказания мы с особенной отчет­ливостью можем наблюдать, какими незаметными пере­ходами органическое и биологическое связаны с юридическим. Это слияние усиливается тем, что человек не в состоянии отрешиться от привычного ему, т. е. юридиче­ского (или этического), истолкования явлений животной жизни. Он невольно находит в действиях животных тот смысл, который вкладывается в них, собственно говоря, последующим развитием, т. е. историческим развитием человека.

В самом деле, акт самозащиты — это одно из естественнейших проявлений животной жизни. Безразлично, встречаемся ли мы с ним как с индивидуальной реакцией отдельного животного, или эта самозащита осуществляет­ся коллективом. По свидетельству ученых, наблюдавших жизнь пчел, если какая-нибудь пчела пытается проник­нуть в чужой улей, чтобы красть мед, то пчелы, охраняю­щие вход, сразу бросаются на нее и начинают ее жалить; если же она проникает в улей, то ее немедленно убива­ют, как только находят там. Не менее редки в животном мире случаи, когда реакция отделяется некоторым про­межутком времени от того обстоятельства, которое ее вы­звало. Животное не отвечает тотчас же на нападение, но откладывает это до более удобного времени. Самозащита становится здесь местью в настоящем смысле слова. И так как для современного человека месть неразрывно связана с идеей равного возмездия, то не удивительно, что, например, Ферри готов признать у животных нали­чие «юридического» инстинкта[156].

На самом деле юридическая идея, т. е. идея эквива­лента, становится вполне отчетливой и реализует себя объективно только на той ступени экономического раз­вития, где эта форма становится обычной, как приравни­вание в обмене, т. е. во всяком случае не в мире живот­ных, но в человеческом обществе. Для этого вовсе не нужно, чтобы месть была совершенно вытеснена выку­пом. И как раз в том случае, когда выкуп отвергается как нечто позорное — а такой взгляд долгое время господству­ет среди примитивных народов — и осуществление лич­ной мести признается священной обязанностью, самый акт мести получает новый оттенок, которого он не имел тогда, когда не был еще альтернативным. А именно в него вкладывается представление о единственно адекват­ном способе воздаяния. Отказ от выкупа в денежной форме как бы подчеркивает, что проливаемая кровь есть един­ственный эквивалент за кровь, ранее пролитую. Месть из явления чисто биологического становится юридическим институтом, поскольку она приводится в ту или иную связь с формой эквивалентного обмена, обмена по цен­ности.

Архаическое уголовное право подчеркивает эту связь особенно наглядно и грубо, ибо в нем ущерб, наносимый имуществу, и ущерб, наносимый личности, непосредствен­но приравниваются друг к другу с той наивностью, от ко­торой стыдливо отказываются позднейшие эпохи. С точ­ки зрения древнеримского права не было ничего уди­вительного в том, что неисправный должник расплачива­ется частями своего тела (in partes secare), а виновный в членовредительстве отвечал своим имуществом. Идея эквивалентной сделки выступает здесь во всей своей обнаженности, не усложненная и не затушеванная ка­кими-либо привходящими моментами. Соответственно это­му и уголовный процесс приобретает характер коммерче­ской сделки. «Мы должны здесь,— говорит Иеринг,— представить себе торг, при котором, с одной стороны, за­прашивают слишком много, а с другой стороны, сбавляют до тех пор, пока наконец не сторгуются. Выражением для этого было: расеге, а для самого соглашения в цене — pactum...»; «Отсюда, — добавляет Иеринг, — ведет свое начало в древнескандинавском праве... должность избранного обеими партиями посредника, который опре­деляет размер суммы примирения» (arbiter в первона­чальном римском смысле)[157].

Что касается так называемых публичных наказаний, то не подлежит никакому сомнению, что первоначально они вводятся главным образом из фискальных сообра­жений и служат средством пополнить казну представи­телей власти. «Государство,— говорит Г. С. Мэн,— не брало с ответчика пени за то зло, которое предполага­лось нанесенным государству, но требовало себе только известной доли вознаграждения, следуемого истцу, в виде справедливого возмездия за потерю времени и беспокой­ство»[158]. Из русской истории мы знаем, что это «справед­ливое возмездие за потерю времени» взималось князья­ми столь усердно, что, по свидетельству летописца, «зем­ля русская оскудела от вир и продаж». Впрочем, это же явление судебного грабежа наблюдалось не только в Древней Руси, но и в империи Карла Великого. В глазах древнерусских князей судебные доходы ничем не отличаются от прочих доходов. Они ими жалуют своих слуг, дробят их на части и т. п. От княжеского суда можно было откупиться, внося известную сумму (дикая вира «Русской Правды»).

Впрочем, наряду с публичным наказанием как источ­ником дохода довольно рано появляется наказание как средство поддержания дисциплины и как мера, охраняю­щая авторитет жреческой и военной власти. Известно, что в Древнем Риме большинство тяжких преступлений были в то же время преступлениями против богов[159]. Так, например, одно из важнейших для земельного собствен­ника правонарушений, злостное перемещение межевых знаков, издревле считалось религиозным преступлением, и голова виновного обрекалась богам. Жреческая каста, выступая в качестве блюстителя порядка, преследовала опять-таки не один лишь идеальный, но и весьма суще­ственный материальный интерес, ибо имущество винов­ного конфисковывалось в ее пользу. С другой стороны тот же характер публичности носили те наказания, ко торыми жреческая организация карала покушение на ее доходы в виде уклонения от установленных обрядов и жертвоприношений, попыток введения каких-либо новых религиозных учений и пр.

Влияние жреческой организации, т. е. церкви, на уго­ловное право сказывается в том, что наказание хотя и сохраняет свою природу эквивалента или воздаяния, но это воздаяние уже не связывается непосредственно с ущербом потерпевшего и не обосновывается его притяза­нием, но получает высший отвлеченный смысл, как бо­жественная кара. К материальному моменту возмещения вреда церковь стремится, таким образом, присоединить идеологический мотив искупления и очищения (expiatio)[160] и сделать таким образом из уголовного права, по­строенного на началах частной мести, более действен­ное средство поддержания общественной дисциплины, т. е. классового господства. Показательными в этом от­ношении являются домогательства византийского духо­венства относительно введения смертной казни в Киев­ской Руси. Та же цель поддержания дисциплины опреде­ляет собой характер карательной деятельности военачаль­ника. Последний творит суд и расправу как над покорен­ными народами, так и над собственными воинами, замыш­ляющими бунт, измену или просто оказывающими непо­виновение. Известный рассказ о Хлодвиге, который собственноручно разрубил голову строптивому воину, показывает примитивность этой расправы в эпоху образо­вания германских варварских государств. В более ранние времена эта задача поддержания воинской дисциплины выполнялась народным собранием; с усилением и упро­чением власти королей эта функция естественно перешла к ним и, разумеется, отождествилась с защитой их соб­ственных привилегий. Что же касается общеуголовных преступлений, то короли германских племен (так же, как князья Киевской Руси) долгое время проявляют к ним лишь фискальный интерес[161].

Положение дел меняется вместе с развитием и упро­чением классовых и сословных перегородок. Появление духовной и светской иерархии выдвигает на первое место охрану ее привилегий и борьбу с низшими угнетенными классами населения. Разложение натурального хозяйства и вызванный этим рост эксплуатации крестьян, развитие торговли и организация сословного государства ставят уголовному правосудию иные задачи. В эту эпоху уго­ловная юстиция становится для власти уже не столько средством пополнения доходов, сколько средством беспо­щадной и жестокой расправы с «лихими людьми», т. е. в первую очередь с крестьянами, бежавшими от невыно­симой эксплуатации помещиков и помещичьего государ­ства, с пауперизированиым населением, бродягами, нищи­ми etc. Главную роль начинает играть полицейский и ро­зыскной аппарат. Наказания становятся средством или физического истребления, или устрашения. Это — эпоха пыток, телесных наказаний и жестоких способов смерт­ной казни.

Так постепенно подготовлялась та сложная амальгама, которую представляет собой современное уголовное пра­во. В нем мы легко различаем те исторические напласто­вания, из которых оно сложилось. По существу, т. е. с точки зрения чисто социологической, буржуазное обще­ство своей системой уголовного права поддерживает свое классовое господство и держит в повиновении эксплуа­тируемые классы. В этом отношении ее суды и ее част­ные «вольные» организации штрейкбрехеров преследуют одну и ту же цель.

Если взглянуть на дело с этой точки зрения, то уго­ловный суд является лишь придатком к полицейскому и розыскному аппарату. В самом деле, если бы уголовные суды Парижа закрылись на несколько месяцев, от это­го пострадали бы только арестованные преступники. Но если бы его знаменитые полицейские бригады прекратили свою работу хотя бы на один день, это было бы равно­сильно катастрофе.

Уголовная юрисдикция буржуазного государства — это организованный классовый террор, который лишь по степени отличается от так называемых исключительных мер, применяемых в момент гражданской войны. Еще Спенсер указывал на полную аналогию и даже тождест­венность между оборонительной реакцией, направленной против нападения извне (война), и реакцией, направлен­ной против нарушителей внутреннего порядка (право­вая или судебная оборона)[162]. То обстоятельство, что меры первого рода, т. е. уголовно-карательные, приме­няются преимущественно против деклассированных эле ментов общества, а меры второго рода — преимуществен­но против активнейших борцов нового класса, поднимаю­щегося к власти, не меняет ничего в принципиальной сущности дела, равно как и большая или меньшая пра­вильность и сложность применяемой процедуры. Понять истинный смысл карательной деятельности классового го­сударства возможно, только исходя из его антагонисти­ческой природы. Так называемые теории уголовного пра­ва, которые выводят принципы карательной политики из интересов общества в целом, занимаются сознательным или бессознательным извращением действительности. «Общество в целом» существует только в воображении этих юристов. На деле перед нами классы с противоречи­выми, сталкивающимися интересами. Всякая историче­ски данная система карательной политики носит на себе печать классовых интересов того класса, который ее осу­ществлял. Феодал казнил непокорных крестьян и восстав­ших против его власти горожан. Объединившиеся города вешали рыцарей-разбойников и разоряли их замки. В средние века нарушителем закона считался тот, кто хотел заниматься ремеслом, не входя в цех; капиталисти­ческая буржуазия, едва успев народиться, объявила пре­ступным стремление рабочих объединяться в, союзы.

Таким образом, классовый интерес налагает отпечаток исторической конкретности на каждую данную систему карательной политики. Что касается, в частности, самих приемов карательной политики, то обычно принято под­черкивать тот большой прогресс, который сделало бур­жуазное общество со времен Беккариа и Говарда в смыс­ле приближения к требованиям гуманности. Сюда отно­сится отмена пыток, телесных и позорящих наказаний, мучительных способов смертной казни и т. п. Все это представляет собой бесспорно большой прогресс, но не следует забывать, что отмена телесных наказаний далеко не является повсеместной. В Англии телесное наказание розгами допускается для несовершеннолетних до 16 лет в числе не более 25 ударов, для взрослых за кражи и раз­бой — до 150 ударов. Кошка в Англии применяется к мо­рякам. Во Франции телесные наказания применяются как дисциплинарное взыскание к содержащимся в местах за­ключения[163]. В Америке в двух штатах принят способ уродования преступников путем кастрации. Дания в 1905 г. ввела за ряд преступлений телесные наказания палками и просмоленными канатами. Совсем еще недав­но свержение Советской республики в Венгрии ознамено­валось, между прочим, введением телесного наказания для взрослых за целый ряд преступлений против лично­сти и имущества[164]. Замечательно, кроме того, что имен­но последние десятилетия XIX и XX вв. принесли замет­ную тенденцию в целом ряде буржуазных стран к вос­становлению устрашающих, мучительных и позорных на­казаний. Гуманизм буржуазии уступает место призывам к суровости, к более широкому применению смертной казни.

Каутский объясняет это тем, что в конце XVIII — начале XIX в., т. е. до введения всеобщей воинской по­винности, буржуазия была настроена миролюбиво и гу­манно, так как не служила в армии. Это вряд ли главная причина. На первое место нужно поставить превращение буржуазии в реакционный класс, страх перед ростом ра­бочего движения, наконец, колониальную политику, ко­торая всегда была школой жестокости.

Только полное исчезновение классов даст возможность построить систему карательной политики, из которой бу­дет исключен всякий элемент антагонизма. Но еще вопрос, понадобится ли в этих условиях вообще каратель­ная система.

Если по своему содержанию и характеру карательная деятельность власти есть орудие охраны классового гос­подства, то по своей форме она выступает как элемент юридической надстройки, входит в систему права как одна из его отраслей. Мы показали выше, что голая борь­ба за существование принимает юридическую форму пу­тем привнесения принципа эквивалентности. Акт само­защиты, таким образом, перестает быть только актом са­мозащиты, но становится формой обмена, своего рода оборота, который занимает свое место рядом с «нормаль­ным» коммерческим оборотом. Преступление и наказание становятся таковыми, т. е. приобретают свою юридиче­скую природу, на почве выкупной сделки. Поскольку со­храняется эта форма, постольку классовая борьба совер­шается как юрисдикция. И обратно, самый термин «уго­ловное право» теряет всякий смысл, поскольку из него испаряется это начало эквивалентного отношения.

Таким образом, уголовное право входит составной ча­стью в юридическую надстройку, поскольку оно воплощает в себе одну из разновидностей той основной формы, которой подчинено современное общество, — формы экви­валентного обмена со всеми вытекающими из нее послед­ствиями. Реализация этого отношения в уголовном пра­ве есть одна из сторон реализации правового государст­ва как идеальной формы общения независимых и равных товаропроизводителей, сталкивающихся на рынке. Но так как общественные отношения не ограничиваются абст­рактными отношениями абстрактных товаровладельцев, то уголовный суд является не только воплощением аб­страктной формы права, но и орудием непосредственной классовой борьбы. И чем острее и напряженнее протека­ет эта борьба, тем труднее становится осуществлять гос­подство класса в форме права. В этом случае место «бес­пристрастного» суда с его гарантиями занимает органи­зация непосредственной классовой расправы, которая в своих действиях руководится одними лишь соображения­ми политической целесообразности.

Считаясь с природой буржуазного общества, как об­щества товаровладельцев, мы должны были бы a priori предположить, что его уголовное право наиболее юридично в выше установленном нами смысле. Однако здесь мы как будто наталкиваемся сразу на несколько затруднений. Первое состоит в том, что современное уголовное право вовсе не исходит в первую очередь из ущерба потерпев­шего, но из нарушения нормы, установленной государ­ством. Раз потерпевший со своим притязанием отходит на задний план, то, спрашивается, при чем же здесь фор­ма эквивалента. Но, во-первых, как бы ни отодвигался потерпевший на задний план, он все же не исчезает, но продолжает составлять фон разыгрывающегося уголовно-правового действия. Абстракция нарушенного публичного интереса опирается на вполне реальную фигуру постра­давшего, который участвует в процессе лично или через представителя и придает этому процессу жизненный смысл[165]. Впрочем, даже и в том случае, когда конкрет­ный потерпевший на самом деле отсутствует, когда «во­пиет» один закон, эта абстракция находит себе реальное воплощение в лице общественного обвинителя. Это раз­двоение, при котором та же самая государственная власть выступает и в роли стороны (прокурор), и в роли судьи, показывает, что уголовный процесс, как правовая форма, неотделим от фигуры потерпевшего, требующего «воздаяния», и, следовательно, неотделим от более об­щей формы сделки. Прокурор, как и полагается «сторо­не», запрашивает «высокую цену», т. е. строгое наказа­ние, преступник просит снисхождения — «скидки», суд постановляет «по справедливости». Отбросьте совершенно в сторону эту форму сделки, и вы лишите уголовный про­цесс его «юридической души». Представьте себе на мину­ту, что суд действительно занят только обсуждением того, каким образом изменить условия жизни данного лица, чтобы повлиять на него в смысле исправления или чтобы предохранить от него общество, и самый смысл термина «наказание» сейчас же испаряется. Это не зна­чит, что вся уголовно-судебная и карательная процедура совершенно лишена вышеуказанных простых и понятных элементов, но мы хотим лишь показать, что в ней, в этой процедуре, есть особенности, которые не покрываются ясными и простыми соображениями социальной цели, но представляют собой момент иррациональный, мистифици­рующий, нелепый, и что именно этот момент и есть момент специфически правовой.

Дальнейшее затруднение заключается как будто бы в следующем. Архаическое уголовное право знало только понятие вреда. Вина и виновность, занимающие столь видное место в современном уголовном праве, на этой стадии развития совершенно отсутствовали. Умышленное деяние, неосторожное деяние и случайное деяние оцени­вались исключительно по своим последствиям. Обычаи салических франков и современных осетин в этом отно­шении стоят на одной ступени развития. Так, у послед­них между смертью, последовавшей от удара кинжалом, и смертью, происшедшей оттого, что с горы свалился ка­мень, задетый ногой чужого быка, не делалось никакого различия[166].

Из этого, как мы видим, вовсе не вытекает, что древ­нему праву было чуждо само по себе понятие ответствен­ности. Она лишь определялась там по иному методу. В современном уголовном праве, в соответствии с корен­ным индивидуализмом буржуазного общества, мы имеем понятие строго личной ответственности. Наоборот, древнее право было проникнуто началом коллективной ответ­ственности: дети карались за грехи родителей, род отве­чал за каждого из своих сочленов. Буржуазное общество разлагает все предшествующие примитивные и органиче­ские связи между индивидами. Оно провозглашает на­чало: каждый сам за себя — и проводит его вполне по­следовательно во всех областях, в том числе в уголовном праве. Далее современное уголовное право внесло в по­нятие ответственности психологический момент и тем са­мым придало ему большую гибкость. Оно расчленило его по степеням: ответственность за результат, который пред­виделся (умысел), и ответственность за результат, кото­рый не предвиделся, но который можно было предвидеть (неосторожность). Наконец, оно сконструировало понятие невменяемости, т. е. полного отсутствия ответственности. Внесение психологического момента в понятие ответст­венности означало, разумеется, рационализацию борьбы с преступлениями. Только на основе различения вменяе­мых и невменяемых действий можно было построить тео­рию частного и общего предупреждения. Однако поелику отношение между преступником и карающей властью строилось как правовое отношение и протекало в форме судебного процесса, этот новый момент вовсе не исклю­чал принципа эквивалентного воздаяния, но, наоборот, создавал для его применения новое основание. Что озна­чает это расчленение, как не уточнение условий будущей судебной сделки! Градация ответственности — это осно­вание для градации наказания, это новый, если хотите, идеальный или психологический момент, который присо­единяется к материальному моменту ущерба и к объектив­ному моменту деяния, чтобы совместно дать основание для определения пропорции наказания. Действие совер­шено с умыслом, ответственность наиболее тяжелая — следовательно, при прочих равных условиях более тяже­лое наказание; действие совершено по неосторожности, ответственность менее тяжелая — caeteris paribus, умень­шается наказание; наконец, ответственность отсутствует (преступник невменяем) — наказание отпадает. Поста­вим на место наказания Behandlung (по-русски «способ воздействия»), т. е. юридически-нейтральное, медицин­ски-педагогическое понятие,— и мы придем к совершен­но иным результатам, ибо прежде всего нас будет интересовать не соразмерность, но соответствие применяемых мер тем целям, которые при этом ставятся, т. е. целям охранения общества, воздействия на преступника и т. д. Из этой точки зрения отношение может оказаться как раз обратным, т. е. в случае уменьшенной ответственности могут оказаться необходимыми самые интенсивные и дли­тельные меры воздействия.

Идея ответственности необходима, если наказание вы­ступает как средство расплаты. Преступник отвечает своей свободой за преступление и отвечает таким куском свободы, который соразмерен тяжести им содеянного. Эта идея ответственности совершенно не нужна там, где на­казание освобождено от характера. Но там, где от этого начала действительно не осталось и следа, там наказание перестает быть наказанием в юриди­ческом смысле слова.

Юридическое понятие вины не научно, ибо оно пря­мым путем ведет к противоречиям индетерминизма. С точки зрения сцепления причин, вызвавших то или иное событие, нет ни малейшего основания отдавать предпочтение одному звену перед другим. Действия че­ловека психически ненормального (невменяемого) точ­но так же обусловлены рядом причин, т. е. наследствен­ностью, условиями жизни, средой и т. д., как и действия человека вполне нормального (ответственного). Интерес­но отметить, что наказание, применяемое как мера педа­гогическая (т. е. вне юридической идеи эквивалента), вовсе не связано с представлениями о вменяемости, сво­боде выбора и т. д. и не нуждается в этих представлени­ях. Целесообразность наказания в педагогике (мы гово­рим здесь, разумеется, о целесообразности в самом общем смысле, независимо от выбора форм, мягкости, суровости наказания и т. д.) определяется исключительно налично­стью достаточно развитой способности воспринимать связь между своим поступком и его неприятными следст­виями и удерживать эту связь в памяти. Вменяемыми в этом смысле, т. е. поддающимися воздействию в опреде­ленном направлении, являются и такие лица, которых уголовный закон считает не несущими ответственности за свои поступки, т. е. дети, начиная с очень малого воз­раста, психически ненормальные[167].

Наказание, соразмерное с виной, принципиально представляет собой ту же форму, что и возмездие, сораз­мерное с ущербом. Характерным является прежде всего числовое математическое выражение для «тяжести» при­говора: количество дней, месяцев и т. д. лишения свобо­ды, та или иная сумма денежного штрафа, лишение та­ких-то и таких-то нрав. Лишение свободы на определен­ный, заранее указанный в приговоре суда срок есть та специфическая форма, в которой современное, т. е. бур­жуазно-капиталистическое, уголовное право осуществляет начало эквивалентного воздаяния. Этот способ бессозна­тельно, но глубоко связан с представлением об абстракт­ном человеке и абстрактном человеческом труде, изме­ряемом временем. Не случайно эта форма наказания ук­репилась и стала казаться чем-то естественным, само со­бой разумеющимся именно в XIX в., т. е. когда буржуаз­ное общество полностью развило и укрепило все свои осо­бенности. Конечно, тюрьмы, темницы существовали и в древнее время и в средние века наряду с прочими средст­вами физического насилия. Но в них держали лю­дей чаще всего или до их смерти, или до уплаты выкупа.

Для того чтобы появилась идея о возможности распла­чиваться за преступление заранее определенным куском абстрактной свободы, нужно было, чтобы все конкретные формы общественного богатства были сведены к простей­шей и абстрактнейшей форме — человеческому труду, из­меряемому временем. Здесь мы, несомненно, наблюдаем еще один случай, подтверждающий взаимосвязанность различных сторон культуры. Промышленный капитализм, декларация прав человека и гражданина, рикардовская политическая экономия и система срочного тюремного за­ключения суть явления одной и той же исторической эпохи.

Но в то время, когда эквивалентность наказания в ее грубой, осязательно-материальной форме, как причине­ние физического вреда или взыскание денежного возме­щения, именно благодаря этой грубости сохраняет про­стой и каждому доступный смысл, она в ее абстрактной форме лишения свободы на определенный срок теряет этот смысл, хотя мы по-прежнему продолжаем говорить о мере наказания, соразмерной тяжести содеянного.

Поэтому вполне естественно стремление многих теоретиков уголовного права, и преимущественно тех, кото­рые считают себя передовыми, совершенно устранить этот момент эквивалентности, как ставший явно нелепым, и сосредоточить внимание на разумных целях нака­зания. Ошибка этих прогрессивных криминалистов за­ключается в том, что, критикуя так называемые абсо­лютные теории наказания, они полагают, будто перед ними только ложные взгляды, заблуждения мысли, кото­рые можно рассеять одной теоретической критикой. На самом же деле нелепая форма эквивалентности не выте­кает из заблуждения отдельных криминалистов, но из материальных отношений товаропроизводящего общества и ими питается. Противоречие между разумной целью защиты общества или перевоспитания преступника и на­чалом эквивалентного воздаяния существует не в книгах и теориях, но в самой жизни, в судебной практике, в са­мом строении общества. Точно так же, как противоречие между фактом трудовой связи людей как таковым и не­лепой формой выражения этого факта в стоимости това­ров существует не в теории и не в книгах, но в самой общественной практике. Достаточно для доказательства этого остановиться на некоторых моментах. Если бы на самом деле в общественной жизни наказание рассматривалось исключительно с точки зрения цели, то наиболее сильный интерес должно было бы возбуждать само осу­ществление наказания и, главное, его результат. Между тем кто же станет отрицать, что центром тяжести уголов­ного процесса для громадного большинства являются зал суда и момент произнесения приговора.

Интерес, который проявляется к тем или иным длительным способам воздействия на преступника, совер­шенно ничтожен по сравнению с тем интересом, который вызывает эффектный момент произнесения приговора и определения «меры наказания». Вопросы тюремной ре­формы живо волнуют только небольшой круг специали­стов; для широких кругов в центре внимания стоит соот­ветствие приговора тяжести содеянного. Если, по общему мнению, эквивалент определен судом удачно, то на этом все как будто завершается, и дальнейшая судьба преступ­ника мало кого интересует. «Учение о выполнении при­говора,— жалуется Krohne, один из видных специалистов в данной области, — это больное место науки уголовного права», т. е., другими словами, оно относительно находит­ся в забросе, а «между тем»,— продолжает он,— «если вы имеете лучшие законы, лучших судей и лучшие при­говоры, а чиновники, исполняющие эти приговоры, ни­куда не годятся, то вы можете спокойно бросить в му­сорный ящик и сжечь ваши приговоры»[168]. Но не только в этом распределении общественного внимания обнару­живается господство начала эквивалентного воздаяния. Не менее ярко оно проявляется в самой судебной прак­тике. На самом деле, какому иному основанию отвечают приговоры, которые приводит Ашаффенбург в своей кни­ге «Преступление и борьба с ним»? Вот всего лишь два примера из длинной серии: рецидивист, судившийся 22 раза за подлог, кражу, мошенничество и т. д., приго­варивается в 23-й раз к 24 дням тюрьмы за оскорбление чиновника. Другой, проведший в общей сложности 13 лет в тюрьме и каторжной тюрьме (Zuchthaus), судившийся 16 раз за кражу, мошенничество и т. д., приговаривается в 17-й раз за мошенничество на 4 месяца тюрьмы[169]. В этих случаях, очевидно, не приходится говорить ни об охранительной, ни об исправительной функции нака­зания. Здесь торжествует формальный принцип эквивалентности: за равную вину – равная мера наказания[170]. И в самом деле, что иное может сделать суд? Он не мо­жет надеяться исправить закоренелого рецидивиста тре­мя неделями ареста, но он не может также за простое оскорбление чиновника изолировать данного субъекта на всю жизнь. Ему не остается ничего другого, как предо­ставить преступнику расплачиваться мелкой монетой (столько-то и столько-то недель лишения свободы) за мелкое преступление. А в остальном буржуазное право­судие прилагает все заботы, чтобы сделка с преступником состоялась по всем правилам искусства, т. е. чтобы каж­дый мог убедиться и проверить, что расплата назначена по справедливости (гласность судопроизводства), чтобы преступник мог свободно поторговаться (состязательность процесса), чтобы он при этом мог воспользоваться услу­гами опытного судебного дельца (допущение защиты) и т. д. Словом, государство ставит свое отношение к пре­ступнику в рамки добросовестного коммерческого оборо­та, в чем и состоят так называемые уголовно-процессу­альные гарантии.

Преступник должен знать заранее, за что ему полага­ется и что ему полагается: nullum crimen, nulla poena sine lege. Что это означает? Требуется ли, чтобы каждый потенциальный преступник был в точности осведомлен о тех методах исправления, котор