Глава I . Основные положения

Глава II. Заключение договора об ипотеке

Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке

Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения и форму условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки ведет по общему правилу к недействительности сделки, однако при несоблюдении простой письменной формы сделки санкция заключается в невозможности ссылаться на свидетельские показания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

Любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.

Кроме того, поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются общие положения обязательственного права. Заключение каждого договора начинается с того, что одна из сторон обращается к другой стороне с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует) это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение; первоначальный оферент и акцептант как бы меняются ролями.

Следует иметь в виду, что помимо общих положений о гражданско-правовом договоре к договору об ипотеке применяются и специальные положения, предусмотренные комментируемым Законом. Так, в ст. 9 (см. комментарий к ней) предусмотрены существенные условия договора, сам договор подлежит государственной регистрации. В случае расхождения между Законом об ипотеке и нормами ГК преимущество будут иметь нормы Закона об ипотеке.

В рамках договора ипотеки можно выделить ипотечный жилищный кредитный договор, который обладает определенной спецификой.

Статья 9. Содержание договора об ипотеке

1. В пункте 1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным. Перечень этих условий по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК. Единственное исключение составляет отсутствующее в комментируемом пункте условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это обусловлено тем, что в соответствии с Законом об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.

2. Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других подобных ему. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основание которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено выше в ст. 6 Закона об ипотеке, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, то в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. Под органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, имеется в виду территориальное подразделение Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии (Росреестр).

Как уже было отмечено, предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него. В этом случае Закон об ипотеке также требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения и описание, достаточное для ее идентификации.

3. В пункте 3 комментируемой статьи подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Ссылка в комментируемой статье на ст. 67 Закона об ипотеке утратила практический смысл. В ранее действовавшей редакции этой статьи говорилось о том, что цена на земельные участки не могла быть меньше нормативной. Однако в настоящее время в ней также говорится о том, что залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. комментарий к указанной статье).

Особым образом регулируется вопрос об оценке заложенной недвижимости, являющей государственной или муниципальной собственностью. В этом случае оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким федеральным законом является Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8 указанного закона проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.

Стороны договора ипотеки, предметом которого является частное имущество, могут также поручить его оценку профессиональному оценщику, действующему на основании Закона об оценочной деятельности.

Оценка объекта незавершенного строительства, находящегося в государственной или муниципальной собственности также осуществляется по рыночной стоимости.

4. Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, то законодатель требует чтобы в договоре об ипотеке было указано и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Такое обязательство по основаниям возникновения может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство из причинения вреда). Если же речь идет о договорном обязательстве, то должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 говорит о том, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

5. Гражданский кодекс (ст. 311) допускает исполнение обязательства (в том числе и обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договорах об ипотеке также указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и размеры этих платежей либо определены условия, позволяющие определить их размеры.

6. В пункте 6 комментируемой статьи говорится о том, что существенным условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной (подробнее см. комментарий к главе III), которой удостоверяются права залогодержателя.

Согласно дополнению, внесенному ФЗ от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в комментируемый закон указание о закладной должно содержаться в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Наличие последнего указания нецелесообразно, поскольку при ипотеке в силу закона договор основанием возникновения обременения вообще не является.

Статья 10. Государственная регистрация договора об ипотеке

1. Хотя в комментируемом законе прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации.

Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации. Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом.

Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что настоящий закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними.

Трудно предположить, что какое-то лицо предоставляет в залог космический объект. Но в настоящее время возможен залог, к примеру, морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительным для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.

Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

В п. 1 комментируемой статьи сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные ст. 9 комментируемого закона или нарушены положения п. 4 ст. 13 (см. комментарий к ней), в котором говорится о случаях, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами такой договор считается не заключенным.

В то же время в комментируемом пункте есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным.

Термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству.

В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).

Содержащееся в комментируемом пункте правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о государственной регистрации, корреспондирует с общим правилом, содержащимся в ст. 165 ГК. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.

2. Государственная регистрация рассматривается в качестве условия заключения договора ипотеки (при отсутствии регистрации договор считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации. Нельзя не обратить внимания на противоречие п. 2 п. 1 комментируемой статьи.

3. В ряде случаев договор ипотеки является частью другого договора (чаще всего кредитного), а не заключается отдельно. В этих случаях он все равно должен отвечать требованиям комментируемого закона, касающихся как формы, так и содержания договора.

4. Помимо договора ипотеки права залогодержателя могут удостоверяться выдачей специальной ценной бумаги - закладной (см. комментарий к ст. 13). В таких случаях вместе с договором ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (см. комментарий к п. 3 ст. 14).

Возможны ситуации, когда в договоре ипотеке, в соответствии с которым была выдана закладная, установлено, что выдача закладной является основанием для прекращения как договора об ипотеке, так и договора, обеспеченного ипотекой, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. В таких случаях все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.

5. Один и тот же объект недвижимого имущества, предоставленный в обеспечение возврата кредита или займа, выданных на погашение ранее предоставленных кредитов или займов на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, может быть предметом нескольких договоров ипотечного кредитования. В таких случаях, прежде чем, зарегистрировать заключение договора ипотечного жилищного кредитования и выдачу закладной, необходимо погасить ранее действовавшую ипотеку и аннулировать закладную. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, оба процесса могут проходить одновременно. В таких случаях, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должна быть предоставлена закладная.

Статья 11. Возникновение ипотеки как обременения

1. Договор ипотеки относится к числу договоров, которые подлежат государственной регистрации. Соответственно с этого момента вносится запись об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок ведения подобного реестра предусмотрен Правилами ведения Единого государственного реестра, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998.

Примером договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК).

Под ограничениями (обременениями) имущества в ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" понимается наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).

2. Моментом, с которого имущество, заложенное по договору ипотеки, считается обремененным ипотекой, является момент заключения этого договора, а при ипотеке в силу закона - момент государственной регистрации права собственности на это имущество. Однако в последнем случае это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.

3. Законодатель специально подчеркивает, что само право залога не подлежит государственной регистрации. Тем самым он исключает его из числа вещных прав.

Статья 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки

Законодатель в данном случае не конкретизирует, что имеется в виду под письменной формой предупреждения. Письменная форма может предполагать включение соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о правах третьих лиц, вручение под расписку уведомление о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вручении. Приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц является примерным и может быть дополнен правом хозяйственного ведения и т.д.

Если указанное выше требование о письменной форме предупреждения не будет исполнено, то залогодержатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполнения основного обязательства либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает его немедленного исполнения. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным ст. 314 ГК правилом о разумном сроке, который будет определяться исходя из конкретных условий договора. Закон не конкретизирует, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного имущества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.

Глава III. Закладная

Статья 13. Основные положения о закладной

1. Комментируемый закон ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг - закладную. Закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств. Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако указанный в ней перечень не является исчерпывающим.

Введением этой ценной бумаги делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг. Закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости, поскольку позволяет передавать права на недвижимость без государственной регистрации. Если залогодержатель (в качестве которого обычно выступает банк)испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Продавая закладные другим участникам гражданского оборота, банк-залогодержатель получает денежные ресурсы для выдачи новых ресурсов (такая операция называется рефинансирование). Проводится подобная операция без согласия заемщика и во многих случаях заемщик даже не знает о ее проведении. При этом все условия кредитного договора остаются прежними и отношения по выплате кредита продолжаются с прежним кредитором.

Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с необеспеченным кредитором, который, как правило, не может получить исполнение до срока. Закладная закрепляет право на получение исполнения по денежному обязательству, т.е. право на получение соответствующей денежной суммы, возврат которой обеспечен залогом недвижимости.

Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.

Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии. Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу приобретателей.

Закладная не является товарораспорядительной ценной бумагой. Это обусловлено тем, что на основании ее выдачи не возникает владение вещью, поскольку залогодатель остается собственником обремененного ипотекой имущества.

Возможно ли составление закладной и проведение регистрации прав на ее основе без оформления договора? Да, но только в одном случае: если ипотека возникла не из договора, а из закона. Так, в п. 1 ст. 587 ГК РФ определено возникновение законного залога недвижимого имущества, переданного под ренту. В случае установления законного залога оформления договора об ипотеке не требуется, но может быть выдана закладная.

Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и сертификата - документального заменителя. Это всегда должна быть объективно выраженная ценная бумага. Закон об ипотеке также не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.

Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.

Помимо закладной ипотека дает возможность выпускать и другие ценные бумаги. Закон об ипотечных ценных бумагах ввел возможность с помощью эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и выдачи сертификатов участия рефинансировать одновременно много ипотечных кредитов (закладных). Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием должно быть осуществлено объединение множества ипотечных кредитов (закладных) в так называемое ипотечное покрытие, которое, как правило, далее передается ипотечному агенту (управляющей компании).

В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то, что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.

Закладная удостоверяет права ее законного владельца из двух различных договоров. Это логично и удобно для практического использования в силу того, что судьба залогового правоотношения неразрывно связана с обеспечиваемым залогом обязательством. Ведь согласно Гражданскому кодексу, уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. Таким образом, законодатель, допуская несовпадения в одном лице должника и залогодателя, категорически отрицает возможность несовпадения личностей кредитора и залогодержателя. Поэтому-то и целесообразно, чтобы все права, возникшие у лица, выступающего в качестве кредитора и залогодержателя, удостоверялись одним документом - закладной.

2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что закладная является именной ценной бумагой (имя владельца указана на самой бумаге) и перечисляются права, удостоверяемые ею.

3. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, то обязанными по закладной являются оба этих лица.

4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный перечень является исчерпывающим. Соответственно в договор об ипотеке в таких случаях нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, то это условие будет признано недействительным.

5. В п. 5 комментируемой статьи установлены правила, регулирующие порядок составления и оборота закладной. В ней делаются отсылки к ст.ст. 48 и 49 комментируемого закона (см. комментарий к ним) Так, закладная составляется и соответственно подписывается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, то закладная составляется и подписывается совместно залогодателем и должником. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию. Под последним понимается Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные подразделения.

Закладная может составляться как до государственной регистрации ипотеки, так и после. Если она составляется после государственной регистрации ипотеки, то залогодатель и залогодержатель должны написать совместное заявление о выдаче закладной, а сама закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в территориальные подразделения.

Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

6. В п. 6 комментируемой статьи говорится о праве должника по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателя и законного владельца закладной изменить ранее установленные условия закладной. Для этого они должны заключить соответствующие соглашения.

7. В п. 7 комментируемой статьи говорится о том, что право изменить условия закладной может быть осуществлено двумя способами: а) путем внесения изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (см. комментарий к ст. 15), б) путем аннулирования закладной и одновременно с этим выдачей новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Все соглашения об изменении содержания закладной подлежат государственной регистрации как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. При этом в комментируемой статье подчеркивается безвозмездный характер такой регистрации.

8. В п. 8 комментируемой статьи говорится о возможности депозитарного учета закладных. депозитарную деятельность, - депозитарию. Депозитарный учет закладных в данном случае предусматривает учет депозитарием операций с закладными по счетам депо на основании депозитарного договора (договора о счете депо), заключаемого между депозитарием и депонентом (ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" дает определение бездокументарной форме ценной бумаги как форме, "при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо" (ст. 2 ФЗ "О РЦБ"). Тот факт, что в ФЗ "О РЦБ" речь идет только об эмиссионных ценных бумагах, не создает препятствий для депозитария на осуществление такой деятельности в отношении иных ценных бумаг, поскольку ст. 1 ФЗ "О РЦБ" предусматривает, что предметом регулирования указанного Закона являются, в том числе, отношения, возникающие при обращении иных, не только эмиссионных, ценных бумаг, в случаях, предусмотренных соответствующими федеральными законами. Кроме того, ст. 7 ФЗ "О РЦБ" определяет депозитарную деятельность как "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги", без какого-либо выделения отдельных видов ценных бумаг. В Положении о депозитарной деятельности также прямо указано, что оно регулирует депозитарную деятельность в отношении всех видов ценных бумаг: как эмиссионных, так и неэмиссионных, как в документарной, так и в бездокументарной форме.

Согласно ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в главе 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой ФСФР, за исключением случая, когда право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг может быть предоставлено государственной корпорации федеральным законом, на основании которого она создана. Поскольку депозитарии относятся к числу профессиональных участниках рынка ценных бумаг (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг), то они должны получать соответствующую лицензию.

9. В п. 9 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарный учет может быть как временным, так и обязательным. Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации за ненадлежащее исполнение депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на них предусмотрена ответственность депозитария перед депонентом.

10. При депозитарном учете закладной, права ее владельца подтверждаются записью по счету депо в системе депозитарного учета. В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.

Согласно пункту 4.14 Положения "О депозитарной деятельности в Российской Федерации" депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и депонентом (клиентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.

11, 12. Для совершения сделок с закладными депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо. Проведение операций по счету депо осуществляется депозитарием в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. Под счетом депо понимается объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.

13. В п. 13 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению и (или) учету закладных другой депозитарий, если это прямо предусмотрено депозитарным договором. Дополнительные отметки на закладной в таких случаях не делаются. Депозитарий отвечает за действия определенного им другого депозитария как за свои собственные.

Статья 14. Содержание закладной

1. Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В пункте 1 комментируемой статьи дан перечень формальных требований, которым должна отвечать закладная. Отсутствие любого из указанных в нем условий ведет к недействительности закладной.

В соответствии с п. 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, в случае если владельцем права является физическое лицо, в записях Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. Однако в случае, если сведения об удостоверяющем личность документе и его реквизитах, адресе постоянного места жительства или преимущественного пребывания в закладной не указываются, требование об их включении будет необоснованным.

В п. 1 комментируемой статьи используется термин "место регистрации". В данном случае не уточняется, что имеется в виду: регистрация по месту жительства или по месту пребывания. Очевидно, следует прийти к выводу, что речь идет о регистрации по месту жительства.

При внесении данных о юридическом лице как залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 54 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Согласно п. 2 ст. 54 ГК место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Хотя ипотека обеспечивает в основном кредитные договоры, она может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе внедоговорные (из причинения вреда, неосновательного обогащения).

Вышеуказанные положения законодательства обосновывают необходимость включения в закладную всех существенных условий исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. В частности, такими условиями являются сумма долга, порядок начисления процентов на сумму долга, периодичность платежей, условия и порядок досрочного погашения долга, штрафные санкции за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства и т.д. Данные сведения являются обязательными для включения в закладную в связи с тем, что также обеспечиваются ипотекой с целью исполнения должником условий возникшего обязательства.

Кроме того, на практике часто встречаются случаи установления так называемого моратория на досрочное исполнение обеспеченн