Право защиты представлять доказательства и обязанность суда их оценивать

Право представлять доказательства было у защиты и раньше — ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР среди прочих прав защитника упоминает и право представлять доказательства. Беда в том, что и раньше, и теперь любые документы и материалы, которые защитник посчитает нужным представить, сами по себе еще не являются доказательствами. Стать доказательствами они могли тогда (и могут теперь) только, если следователь или суд сочтет необходимым признать их таковыми и приобщить к делу. В таких ходатайствах защите чаще всего отказывают — и следователи, и суды первой и апелляционной инстанций. А в кассации доказательства, как известно, не исследуют, априорно признавая их не относящимися к делу.

Нельзя отрицать право суда признавать доказательства относящимися либо не относящимися к делу. Суд, безусловно, вправе отвергнуть доказательство, не признав его относящимся к делу, но делать это нужно, лишь исследовав это доказательство. Не исследовав, его нельзя оценить, том числе и с точки зрения относимости. Тем более что по УПК доказательства, представленные обвинением, существуют как бы в ином правовом поле: допрошенные следователем лица, представленные обвинением документы и предметы уже являются доказательствами. Суд может их отвергнуть ввиду их недопустимости, но правила оценки относимости, применяемые к доказательствам, представленным защитой, на них не распространяются.

На досудебных стадиях вообще реализация права защиты на представление доказательств (декларированного в п. 4 ч. 4 ст. 46, п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК) зависит от следователя.

Относимость доказательства — это его свойство, которое оценивает суд. Однако оценить доказательство, в том числе с точки зрения относимости, можно, только исследовав его. Именно поэтому суд не должен иметь право априорно, без исследования этого доказательства признавать его не относящимся к делу.

В УПК РСФСР была норма, предусматривающая обязанность удовлетворения следователем и судом тех ходатайств защиты, которые имеют значение для дела. Решение о том, имеет тот или иной вопрос, то или иное обстоятельство значение для дела, было отнесено к компетенции следователя и суда, за исключением обязанности суда во всех случаях удовлетворять ходатайство о приобщении к уголовному делу дополнительных доказательств. Так, судья при назначении дела к слушанию во всяком случае обязан был удовлетворить ходатайства, направленные на получение дополнительных доказательств (ст. 223 УПК РСФСР). УПК, по существу, продублировал это положение в ч. 2 ст. 234, согласно которой «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела». То есть решение вопроса о том, имеет то или иное обстоятельство значение для дела, так же как и раньше, отнесено к компетенции следователя.

Наличие такой нормы объясняется тем, что в противном случае недобросовестные адвокаты будут бесконечно заявлять ходатайства, чтобы затянуть следствие. Между тем невежественных, неграмотных, неквалифицированных и недобросовестных адвокатов ничуть не больше, чем таких же следователей, прокуроров и судей. Обвиняемый (и тем более его защитник) не часто бывает заинтересован в затягивании предварительного следствия. На практике это положение приводит к произвольному отклонению следователями ходатайств защиты о представлении доказательств. Столь же односторонними, как правило, бывают и суды.

Нарушение закона со стороны государства (в лице его органов) несравненно опаснее любых нарушений, допускаемых лицами, не наделенными властью. Необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, фактически уничтожает право обвиняемого и его защитника представлять доказательства, поскольку представлять доказательства иначе, чем ходатайствуя об этом перед следователем либо судом, ни обвиняемый, ни защитник не могут. Кроме того, это может привести к невозместимой утрате тех доказательств, которые следователь отказался изъять и приобщить к делу.

Реалии состязательности

Суд обязан допросить человека, явившегося в здание суда. Но явке в суд предшествует официальный вызов. Далеко не всегда человек согласится прибыть в суд по просьбе адвоката, а повестку суд выдаст, только если удовлетворит ходатайство о допросе. В ряде случаев человек, даже страстно желающий прибыть в суд и дать показания, не может этого сделать. Военнослужащий, к примеру, не может покинуть пределы части по собственному желанию. Без соответствующего судебного решения никто не доставит в суд свидетеля, содержащегося под стражей, и т. п. В то же время свидетелей, названных обвинением, вызывают в суд без каких-либо ходатайств: список лиц, подлежащих, по мнению прокурора, вызову в судебное заседание, прилагается к обвинительному заключению. Но разве так должно выглядеть равноправие сторон — основа основ состязательного судопроизводства?

Если суд первой инстанции необоснованно отказался удовлетворить ходатайство защиты об исследовании новых доказательств, а суд апелляционной инстанции также отказал в удовлетворении тех же ходатайств, то право обвиняемого и защитника представлять доказательства исчезает «как дым, как утренний туман».

Суд кассационной инстанции вопросы факта не исследует. Именно на этом основании в передаче кассационных жалоб на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции, как правило, отказывают. Даже если в жалобе утверждается, что доказательства имели значение для дела и, следовательно, отказ в их приобщении к уголовному делу является нарушением уголовно-процессуального закона, все равно отказывают в рассмотрении в судебном заседании.

Решение — это обдуманный вывод человека об объявлении своего мнения, совершении какого-либо действия или воздержании от совершения какого-либо действия. Обвиняемый и защитник не могут быть лишены возможности думать и принимать решения из-за того, что в п. 33 ст. 5 УПК процессуальными решениями признаются только решения, принимаемые должностными лицами.

В силу ст. 223 УПК РСФСР судья, разрешая вопрос о назначении судебного заседания, ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств обязан был удовлетворить «во всех случаях». УПК такие исключения из общего правила не предусматривает. О допросе, например, лиц, которым может быть известно о нарушениях закона при производстве предварительного расследования, ходатайствуют именно обвиняемый и его защитник. Проверка таких заявлений составляет обязанность суда по отношению к подсудимому и защитнику и одновременно право суда по отношению к органам предварительного следствия и прокуратуре. Печальная практика сегодняшнего дня такова, что подобные ходатайства отклоняются почти всегда.

Таким образом, обвиняемый и защитник не могут быть субъектами уголовно-процессуального доказывания. Наличие властных полномочий и нахождение на государственной службе — необязательные атрибуты субъекта доказывания. Но, как это ни печально, УПК фактически не признает защитника субъектом доказывания. Причем именно по тем основаниям, что все документы и предметы, как бы важны ни были они для дела, могут стать доказательствами лишь после того, как их признают в качестве таковых следователь или суд. Ничего нового здесь нет, аналогичные нормы были и в УПК РСФСР. Считается, что новизна заключается, по крайней мере, в наделении адвоката правом опрашивать граждан с их согласия. Но что собой представляет такой опрос, как его проводить, кого можно и кого нельзя опрашивать, как фиксировать результаты опроса — на все эти вопросы в УПК ответов нет. И что, пожалуй, самое важное — сведения, полученные в результате такого опроса, могут стать доказательствами лишь после того, как опрошенный человек будет допрошен в качестве свидетеля и повторит эти сведения на допросе. А допрашивать его или нет, решают следователь или суд. Но ведь и раньше, прежде чем заявить ходатайство о допросе кого-либо, адвокат выяснял у этого человека, что именно он может показать суду. Естественно, это выяснение не могло иметь места, если человек не соглашался разговаривать с адвокатом. Насколько это отличается от «нового» права опрашивать людей с их согласия — судить читателям.

Статья 74 УПК, перечисляя виды доказательств, не называет опрос свидетеля. В то же время здесь упомянуты четыре вида показаний: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; показания эксперта; показания специалиста. Статьи 76–80 УПК объясняют, что же такое показания, — это, в соответствии с указанными статьями, «любые сведения, сообщенные на допросе». Допрашивать, как известно, защитник никого не вправе. Защитник не может назначить экспертизу, не может произвести осмотр, не может приобщить никакие предметы, документы и иные материалы к делу. Он может только просить об этом следователя или суд.

Весьма показательно, что в соответствии со ст. 246 и 248 УПК государственный обвинитель, участвуя в судебном разбирательстве, представляет доказательства и участвует в их исследовании, а защитник лишь участвует в исследовании доказательств. В ст. 86 УПК указано, что «собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом…». Защита здесь не упоминается, несмотря на клятвенные заверения законодателей об их приверженности принципу состязательности. Упомянут суд, но обязанность суда не собирать доказательства самому, а исследовать доказательства, представленные сторонами.