Средства индивидуализации в Проекте ч. 3 ГК РФ

Авторы Проекта не относят средства индивидуализации юридических лиц и продукции к результатам интеллектуальной деятельности. Такой подход к названным объектам вряд ли может быть оправдан по следующим причинам:

1. Среди средств индивидуализации юридических лиц и продукции значительное место занимают товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования. Эти произведения создаются художниками, дизайнерами, литераторами, т.е. имеют своих авторов. Их исполнение может быть более или менее высокохудожественным, но, по определению, они должны отвечать критериям относительной новизны. Поэтому они являются результатом интеллектуальной деятельности.[301] Факт государственной экспертной оценки с точки зрения отличимости этих произведений от ранее созданных и зарегистрированных имеет значение только для оценки возможности широкого использования по целевому назначению объектов интеллектуальной собственности – средства индивидуализации. Однако и без такой оценки, уже в силу его создания, такой объект подлежит охране в рамках авторского права. Если и существует запрет на охрану авторским правом некоторых из названных объектов, то он обусловлен только невозможностью для создателей этих объектов представить доказательства о заимствовании объекта другими лицами. Указанный запрет распространяется только на те произведения, простота исполнения которых позволяет другим лицам, не знающим о существовании таких произведений, повторять их. Однако в современных условиях, когда разработка товарных знаков, отвечающих требованиям новизны, чрезвычайно осложнилась, когда для их создания привлекаются целые творческие коллективы, совпадение при случайном исполнении другими лицами исключается даже теоретически.[302] Следуя логике авторов Проекта мы приходим к противоречию, заключающемуся в том, что те произведения автора, которые отклонены заказчиком в процессе отбора вариантов в качестве средств индивидуализации, не пользуется защитой в рамках авторского права.

О недостаточной системной проработке вопросов классификации объектов авторского права свидетельствует также содержание ч. 1 ст. 138 ГК РФ, где средства индивидуализации не идентифицируются, а только приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности. Вместо того, чтобы нормативно установить специальный порядок определения размера вознаграждения авторам средств индивидуализации, авторы Проекта пошли по наиболее удобному для предпринимателей-заказчиков средств индивидуализации, конфискационному пути.[303] В варианте Проекта от 06.01.99 г. они предложили отказать в авторстве создателям названных объектов. Иными словами, было предложено в ГК РФ закрепить нарушение имущественных прав разработчиков не только зарегистрированных средств индивидуализации предпринимателей, но и тех объектов, которые создавались как средства индивидуализации, но не стали ими. В результате ст. 1129 Проекта от 06.01.99г. были исключены из объектов авторских прав такие результаты интеллектуальной деятельности, как изображения специально созданные для индивидуализации товаропроизводителей (товарные знаки, знаки обслуживания). Такая новация, как явно не соответствующая содержанию ст. 2 Бернской конвенции, положениям п. 2 ст. 2 ТРИПС [304]. была исключена при последующей доработке Проекта при участии Минюста РФ, поскольку она чревата самыми разнообразными коллизиями. Действительно, представим себе, что в состав изобразительного товарного знака входит в качестве составного элемента картина, или ее фрагмент, написанные художником. Означает ли это, что после государственной регистрации авторское право на картину в составе товарного знака, или ее фрагмент перестают действовать? Или авторское право художника на данный элемент в составе товарного знака прекращает свое действие уже при создании такого товарного знака, вне зависимости от его последующей регистрации? Таким образом, предложенная норма о выводе из под охраны авторским правом произведений, созданных специально для индивидуализации товаропроизводителей, превращается в удобный инструмент выведения из под охраны авторским правом существующих произведений, созданных до появления соответствующего товарного знака и пользующихся популярностью у населения. При этом достаточно будет добавить обрамление и надпись, соответствующую наименованию товаропроизводителя, чтобы утверждать о специальном создании этого знака.

В силу изложенного, представляется целесообразным на проекты, эскизы, обозначений, которые создаются для использования средств индивидуализации установить режим аналогичный режиму, предусмотренному ст. 1132 для проектов, официальных документов символов и знаков.

Зарегистрированный товарный знак входит в число инструментов монополизации рынка товаров и услуг. Действительно, запрет на использование другими предпринимателями аналогичного или сходного с зарегистрированным товарного знака означает, что новый предприниматель, который готовится к выходу на существующий рынок предложений товаров и услуг сталкивается с организованным при помощи товарных знаков спросом покупателей на продукцию известных им производителей. Новый, а потому неизвестный потребителю производитель может завоевать часть потребительского рынка своим товаром одинакового качества с тем, который защищен товарным знаком известного продавца следующими способами:

1. Внедрить новую технологию, которая позволит уменьшить себестоимость единицы выпускаемой продукции.

2. Продавать продукцию, выпускаемую по стандартной технологии, по цене, которая ниже сложившейся на рынке.

3. Купить лицензию на использование товарного знака конкурента (договор коммерческой концессии, в соответствии с Гл. 54 ГК РФ.)

Во всех этих случаях выход нового предпринимателя на рынок существующей продукции будет связан с затратами, которые превышают стоимость первоначальных затрат предпринимателя, первым вышедшим на рынок данного вида продукции. В этом случае имеет место косвенный способ ограничения конкуренции на рынке товаров и услуг, путем использования товарного знака. По этой причине, как показывает судебная практика, предприниматели на рынке однородных товаров активно наблюдают за маркировкой конкурентами своей продукции и добиваются ограничения действия или аннулирования товарных знаков конкурента в случае их недостаточного использования или полного неиспользования в течение длительного
времени[305].

Конечно, потребитель всегда должен иметь возможность идентификации производителя товара. Но для этого существует обязательная регистрация фирменного наименования юридического лица. По этой причине использование товарного знака, как инструмента ограничения конкуренции, должно в рамках антимонопольного законодательства сопровождаться взиманием пошлин, пропорциональных доходам владельцев, направляемых на поддержку малого предпринимательства.