Российская практика использования аутстаффинга

Российская практика использования аутстаффинга позволяет выделить ряд проблем, ограничивающих развитие данной области предпринимательской деятельности.

Международная организация труда признала легитимным «заемный» труд еще в конце 20 в. В 1997 г. была принята Конвенция №181, посвященная частным агентствам занятости. Данная Конвенция дает частным агентствам занятости, под которыми понимается любое физическое или юридическое лицо, право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне (компании-заказчику).

Настоящая Конвенция ратифицирована 14 государствами. В России проблема ратификации Конвенции уже на протяжении ряда лет вызывает дискуссии в среде юристов и правозащитников. Мнения разделились от «пусть все будет как есть» до «уголовной ответственности за работорговлю».

Попыткой разрешить этот вопрос на государственном уровне явилась разработка Концепции правового регулирования «заемного» труда. Инициатором выступил Комитет Государственной Думы по труду и социальной политике.

Разработчики Концепции полагают возможным применение системы «займа» рабочей силы, а также возможным и необходимым отрегулировать законодательно трехсторонние отношения отдельным Федеральным законом. Законопроект о защите прав наемных работников, нанимаемых агентствами занятости для предоставления их услуг третьим лицам, необходим, по мнению его разработчиков, потому, что отношения заемного труда уже фактически имеют место быть в России, агентства предоставляют такие услуги, а предприятия-пользователи используют труд «заемных» работников.

Наличие Концепции, однако, не расширяет на сегодняшний день правового поля использования договоров «займа» персонала.

Российским трудовым и гражданским законодательством отношения, возникающие при предоставлении персонала на сегодняшний момент не регламентированы. И только статья 421 Гражданского Кодекса РФ позволяющая заключать любые соглашения, которые не противоречат действующему законодательству, дает возможность заключать договоры предоставления персонала. Стороны могут заключать и смешанный договор, в котором содержаться элементы различных договоров.

Свою специфику будет иметь трудовой договор между компанией-провайдером и работниками. Достаточно сложно предусмотреть в трудовом договоре некоторые условия, например, о месте работы, дате начала работы, во многих случаях потребуется заключение дополнительных соглашений. Если работник нанимается для конкретной организации, трудовой договор является срочным, срок должен ставится в зависимость от срока на который заключён договор с предприятием-заказчиком. Возможно и заключение трудового договора на неопределённый срок: в этом случае работники нанимаются в постоянный штат для неоднократного предоставления разным организациям. В трудовом договоре, опосредующем заёмный труд, обязательно должно присутствовать указание на то, что фактически осуществлять трудовую функцию работник будет в других организациях. Весьма важно в трудовом договоре при «заёмном» труде определить права и обязанности работодателя, поскольку на стороне работодателя выступают два субъекта - формальный работодатель, являющийся стороной в трудовом договоре и фактический работодатель, официально с работником не оформляющий трудовые отношения.

Это вызывает ряд проблем, которые не могут быть решены в отсутствие специализированного законодательного акта, решающего вопросы использования «заемного» труда в России: оформления договоров о материальной ответственности; контроль за соблюдение техники безопасности; распределение ответственности, связанной с источником повышенной опасности и т.п. В практической работе по предоставлению персонала так же не решен ряд вопросов, например, не являясь штатным сотрудником, персонал не может быть направлен в командировку для решения производственных задач, на него не может быть оформлена доверенность от компании-заказчика.

Не урегулирован и вопрос уплаты взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Какой класс профессионального риска у компании-провайдера, предоставляющей персонал? Статьей 17 Федерального закона от 24.07.98 №125-ФЗ «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» страхователь обязан в установленном порядке и в определенные страховщиком сроки начислять и перечислять страховщику страховые взносы. При этом страховые взносы уплачиваются страховщиком исходя из страхового тарифа с четом скидки или надбавки, устанавливаемых страховщиком. Страховые тарифы, дифференцированные по группам риска, устанавливаются федеральным законом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.99 №975 утверждены Правила отнесения отраслей (подотраслей) экономики к классу профессионального риска.

Пунктом 10 Правил предусмотрено, что организации подлежат отнесению к классу экономики, который соответствует осуществляемыми ими основному виду деятельности. При этом основной вид деятельности - в котором по итогам предыдущего года средняя численность работников имеет наибольший удельный вес в общей численности организации. В постановлении ФАС Центрального округа от 27 марта 2006 г. №А54-4538/2005-С8 компания смогла отстоять позицию, не устанавливать страховой тариф по классу профессионального риска компании, в которой реально работали «заемные» работники. Однако, с нашей точки зрения, данное постановление не следует рассматривать как однозначное решение вопроса уплаты страховых взносов, а только лишь как решение по конкретному иску.

В отличие от гражданского и трудового законодательства, упоминание о предоставлении персонала содержится в ряде статей Налогового кодекса РФ: пп. 4 п. 1 ст. 148, п. 19 ст. 264, п. 7 ст. 306.

Для компании-заказчика расходы на «заемный» персонал уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Как предусмотрено подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Несостоятельны и доводы налогового органа о том, что привлеченные специалисты становятся работниками общества. В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Выводы суда основаны на том, что какие-либо соглашения между компанией-заказчиком и работниками не заключались. Оплату труда указанных специалистов общество-потребитель не производило, лишь рассчитываясь с компанией-провайдером за ее услуги.

Как известно, многие организации целью использования рассматриваемых технологий ставят уменьшения налоговых платежей, а именно ЕСН: организация на обычной системе налогообложения «переводит» свой персонал в аффилированную компанию, находящуюся на упрощенной системе налогообложения.

В этом случае, представители налоговых органов с большой степенью вероятности смогут доказать, что целью этой схемы являлось только уменьшение платежей в бюджет и другого экономического смысла не было, в этом случае инспекторы доначислят компании-заказчику налог на прибыль, исключив из состава расходов выплаты по договору предоставления персонала.

Позитивным сдвигом можно также назвать принятие общегосударственной Концепции правового регулирования «заемного» труда, текст которой позволяет надеяться на разработку законодательных основ использования «заемного» персонала, что, в свою очередь, обеспечит урегулирование большого количества пока нерешенных в правовом поле вопросов, четко распределить ответственность провайдеров и заказчиков и даст новый толчок в развитие этой сферы предпринимательства.