Упрощенная форма установления обеспечения

В залоге, помимо самого закрепления обеспечения, нужно обеспечить его публичность путем регистрации предмета залога для отдельных видов имущества. Также по общему правилу требуется обращение в суд для взыскания залога (п.1 ст.349 ГК РФ), что займет определенное время. Еще есть вероятность того, что залог может прекратиться ввиду случаев, перечисленных ст.352 ГК РФ, что ухудшит положение кредитора.

Всей этой залоговой волокиты можно избежать, применив к отношениям между должником и кредитором титульное обеспечение. Достаточно произвести инструментальную куплю-продажу между сторонами, чтобы кредитор мог обезопасить себя от неплатежеспособности должника в будущем, и перевести титул на кредитора.

Кредитор приобретает право собственности на предоставленное имущество

Заложенное имущество остается в собственности должника, что ставит под угрозу положение кредитора, поскольку то имущество, на которое он изначально рассчитывал, попадает в конкурсную массу должника при процедуре банкротства. Тогда кредитору нужно вставать в очередь, чтобы реализовать свои требования. Преимущественное право залогодержателя облегчает его положение, но вовсе не утешает кредитора, а обеспечение титулом позволяет избежать мук совести из-за неправильно выбранного контрагента.

Полная, а не частичная реализация

В ситуации, когда должник не исполнил свое обязательство и попал под процедуру банкротства, кредитор как собственник по титульному обеспечению имеет право на полную реализацию полученного имущества. Если же брать залог, то при прочих равных кредитор сможет реализовать только 70% от обеспеченного имущества (п.1 ст.138 ФЗ «О банкротстве»). Более того, перед тем, как получить результаты реализации, нужно будет пройти все перипетии процедуры банкротства, то есть к неполному обеспечению добавляются снова временные издержки.

Риск переквалификации титульного обеспечения в залог

Глава 23 ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств не предусматривает титульного обеспечения, что негативно сказывается на судебной практике. И несмотря на то, что институт титульного обеспечения существует долгое время, некоторые суды до сих пор из-за непривычности такого способа обеспечения переквалифицируют его в залог.

Такая деятельность судов лишает кредитора того, на что он мог рассчитывать изначально, если должник становится банкротом. Сама судебная практика по этому вопросу нестабильна. Р.С. Бевзенко нашел 5 дел, в которых затрагивалось титульное обеспечение, и привел пример того, как «судья С.В. Асташов был докладчиком по двум делам, где высказался и за, и против титульного обеспечения в течение трех месяцев»[2]. Если в ВС РФ так неоднозначно относятся к титульному обеспечению, то чего говорить о судах общей юрисдикции.

В итоге: кредитор в настоящее время может лишиться преференций собственника по титульному обеспечению.

Подстраховка

Существование риска переквалификации обеспечения еще не означает, что карета превратится в тыкву после двенадцати. Если суд адекватно рассматривает дело и устанавливает, что воля сторон была направлена именно на установление титульного обеспечения, и признает такой способ защиты кредиторских интересов, то кредитор освобождается от всех проблем, связанных с процедурой банкротства.

Если же суд признает титульное обеспечение залогом, то кредитор при таком раскладе сумеет восполнить имущественную брешь из-за неплатежеспособности должника за счет реализации заложенного имущества.

В конце концов, даже при переквалификации обеспечения оно у кредитора будет, и его интересы таким образом защищены.       

Касательно дела № 305-ЭС19-4324 о договоре репо, считаю, что решение экономической коллегии ВС РФ справедливое.

Что сделал ВС? Он признал, что предмет договора репо (ценные бумаги) принадлежат на праве собственности ответчику, т.к. до этого была совершена инструментальная купля-продажа, и поэтому они должны попадать в его конкурсную массу. То есть суд не стал говорить, что на самом-то деле между сторонами был заключен залог, поэтому ценные бумаги должны быть изъяты из конкурсной массы ответчика и возвращены истцу. И таким решением ВС косвенно признал, что между сторонами было установлено титульное обеспечение.  

Выходом из ситуации, когда титульное обеспечение нивелируется решением суда, на мой взгляд, является если не прямое упоминание такого способа в главе 23 ГК РФ, что было бы лучше всего, то хотя бы четко сформулированная позиции ВС РФ по этому поводу. А пока приходится надеяться на то, что суды не будут превращать карету в тыкву.

 

ПОЗИЦИЯ «ПРОТИВ» (Софья Голованова, 3 курс)

1. Верховный Суд в Определении по делу №305-ЭС19-4324 от 27 августа 2019 года чётко не обозначил своей позиции по поводу титульного обеспечения в банкротстве. Верховный Суд прекратил обязательства сторон по договору репо, ссылаясь на статью 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» и статью 328 ГК РФ.

Договор репо регулируется статьёй 51.3 Закона «О рынке ценных бумаг» и субсидиарно общими положениями ГК о купле-продаже. Однако договор репо не сводится к совокупности двух отдельных сделок купли-продажи. Эти сделки являются взаимосвязанными и преследуют единую цель, отличную от купли-продажи. Соответственно, нормы главы 30 ГК могут применяться к нему лишь в части, не противоречащей существу отношений[3].

Его экономическая суть, как правило, заключается в кредитовании продавца под обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Экономическое содержание, как следует из приводившейся позиции ФАС Московского округа, не может игнорироваться и при рассмотрении юридической формы сделки репо. Купля-продажа, соответственно, носит исключительно инструментальный характер. Ценные бумаги не являются встречным предоставлением в рамках договора в целом: исходя из заемной природы отношений, им выступает фактическая премия в цене обратного выкупа.

Таким образом, действительно несправедливо возлагать на первоначального продавца по договору репо обязанность выполнить вторую часть сделки, если займодавец получил удовлетворение из переданного ему обеспечения. Это приведёт к следующей ситуации:

· Первоначальный продавец выполнит свои обязательства по второй части сделки репо

· На стороне покупателя акций возникнет неосновательное обогащение. У продавца появится право взыскать его с покупателя. Но так как ценные бумаги будут фактически включены в конкурсную массу покупателя, то продавец сможет предъявить только денежное требование к покупателю, находящемуся в процедуре банкротства (ведь все предметы из конкурсной массы банкрота реализуются на торгах, а требования кредиторов удовлетворяются из полученных средств – статья 89 Закона «О банкротстве»).

· Ещё одна проблема, которая возникнет у продавца акций – в реестре кредиторов он окажется как минимум в третьей очереди, что значительно уменьшит его шансы на получение полного удовлетворения.

Поэтому решение ВС выглядит верным в том плане, что несмотря на включение ценных бумаг в конкурсную массу банка, он избавил продавца акций от перечисленных выше неблагоприятных последствий. ВС воспользовался тем, что с точки зрения всего договора репо ценные бумаги выступают как частичная альтернатива денежному предоставлению, а не как его встречный эквивалент, закон предусматривает механизм, аналогичный сальдированию. При неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательств по второй части репо (обратный выкуп) они прекращаются, если одна из сторон выплатила другой разницу в предоставлениях (п. 16 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Однако при прекращении обязательств таким способом ВС не учёл, что, как правило, ценные бумаги передаются по одной цене, а возвращаются обратно по более высокой цене. Фактически он прекратил обязательства, тем самым оставив на стороне покупателя ценных бумаг излишек в виде суммы, которая учитывается при продаже ценных бумаг на случай понижения их стоимости. ВС должен был применить пп.1 п.16 ФЗ «О рынке ценных бумаг» и обязать банк выплатить обществу денежные средства в сумме, равной превышению стоимости ценных бумаг. Возможно, нижестоящие суды учтут это обстоятельство при пересмотре дела.

Вывод: Верховный Суд не выразил своего отношения к титульному обеспечению в банкротстве, однако своим решением оставил ценные бумаги в конкурсной массе первоначального покупателя, тем самым встав на сторону классической конструкции титульного обеспечения.

2. Конструкция титульного обеспечения при банкротстве должника смещает баланс интересов в пользу единственного кредитора.

Конструкция титульного обеспечения появилась ещё в римском праве. И.А. Покровский отмечал, что она носит строгий характер примитивного кредита. «Она по своему существу имеет односторонний характер: интерес, которому она служит, есть исключительно интерес кредитора; желание как можно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника»[4].

Эта конструкция популярна и по сей день. Существует несколько причин, по которым участники экономического оборота выбирают не залог, а обеспечение с передачей права собственности:

1) Упрощённые правила установления такого обеспечения – отсутствие требований по поводу регистрации (статья 339.1 ГК – залог на некоторые виды имущества возникает только с момента государственной регистрации), требований обеспечения публичности (п.1 статьи 352 ГК – залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что это имущество является предметом залога).

2) Право собственности на актив предоставляет больше преференциальных прав, нежели залог над теми же активами:

-возможность реализации переданного имущества в случае неисполнения обязательства должником, минуя организованные торги

-в случае банкротства должника переданное имущество не попадает в его конкурсную массу, а остаётся в собственности кредитора, лишая, таким образом, остальных кредиторов должника дополнительного актива

-кредитору по титульному обеспечению переходит вся сумма от продажи обеспечения. Иначе происходит у залогодержателя в банкротстве – статья 138 Закона «О банкротстве»: залогодержатель гарантированно получает лишь 70% (80%) суммы от реализации заложенного имущества.

Титульное обеспечение является прокредиторской конструкцией, поскольку предоставляет кредитору максимальную защиту, максимально сильное обеспечение в виде переноса права собственности. Это фидуциарная сделка (её правовые последствия распространяются за пределы цели, на которую направлена сделка). Проблема возникает в связи с правовым регулированием титульного обеспечения и с тем, как регулируется титульное обеспечение в банкротстве.

Кредитор по сделке титульного обеспечения получает право в случае банкротства должника удовлетворить свои интересы из находящегося в его собственности имущества, минуя участие в процессе банкротства должника и очереди кредиторов. Это нарушает интересы иных кредиторов должника, так как позволяет исключить этот предмет из конкурсной массы. К тому же, в банкротстве есть механизм, защищающий интересы иных кредиторов даже от залогодержателей (после реализации заложенного имущества часть суммы возвращается в конкурсную массу – статья 138, п.5 статьи 213.27 Закона «О банкротстве»).

3. При банкротстве лица, получившего обеспечение, переданное ему имущество попадает в его конкурсную массу. Это препятствует должнику, добросовестно исполнившему своё обязательство, вернуть переданное в обеспечение имущество, минуя очереди кредиторов.

В разбираемом деле нижестоящие суды исключили ценные бумаги из конкурсной массы, но взыскали денежные средства с ответчика. ВС чётко не выразил своей позиции по этому поводу, он применил сальдирование и прекратил обязательства сторон путём зачёта. Таким образом, ценные бумаги фактически остались в конкурсной массе лица, получившего обеспечение. Но если бы Верховный Суд не прекратил обязательства между сторонами, то интересы должника были бы значительно нарушены.

Если сторона, предоставившая финансирование, при банкротстве включает переданное в качестве обеспечения имущество в свою конкурсную массу, то последующее исполнение обеспечиваемого обязательства в полном объеме ведет к неосновательному обогащению этой стороны. Должник, исполнивший вторую часть сделки репо, будет вынужден включиться в реестр кредиторов, для возврата своего имущества. Причём это имущество превратится в денежное требование, которое не полностью будет выполнено в связи с наличием и других кредиторов.

4. Чтобы надлежащим образом удовлетворить интересы и кредиторов и должника, к титульному обеспечению в банкротстве должны применяться правила о залоге.

Как уже было показано выше, конструкция титульного обеспечения значительно смещает баланс интересов в пользу единственного кредитора. Сегодня в мире применяют различные подходы к механизмам обеспечения на основе передачи правового титула: на создание таких конструкций распространяются менее жесткие правила, чем на залог, и они по своим последствиям формально равнозначны полной передаче права собственности; либо создание таких конструкций регулируется более сложными правилами, касающимися залога, и их последствия аналогичны действию залога; либо практически любая передача правового титула рассматривается как нарушение залогового режима и потому считается не имеющей юридической силы[5].

На мой взгляд, разумным будет применить компромиссное решение – распространить на конструкцию титульного обеспечения правила о залоге (по крайней мере, в процессе банкротства – для обеспечения интересов как обеспеченных, так и необеспеченных кредиторов). В таком случае правовое решение сложившейся ситуации будет выглядеть следующим образом:

ü в случае банкротства покупателя по договору репо, переданные ему в обеспечение ценные бумаги не подлежат включению в его конкурсную массу. К отношениям продавца и покупателя подлежат применению нормы о договоре денежного займа и залоге ценных бумаг.

ü право собственности на ценные бумаги, ранее переданные в собственность покупателя, должно вновь возникнуть у продавца, а для того, чтобы защитить законный обеспечительный интерес покупателя, необходимо обременить ценные бумаги, вновь ставшие собственностью продавца, залоговым требованием покупателя. Покупатель становится займодавцем по договору денежного займа, чье требование будет обеспечено ценными бумагами, а продавец становится заемщиком, предоставившим покупателю-займодавцу в залог ценные бумаги, ранее являющиеся объектом договора репо. Момент возникновения права собственности у продавца и права залога у покупателя определяется по общим правилам возникновения права собственности и обременений на документарные и бездокументарные ценные бумаги (ст. 149.2, 223, 358.16 ГК РФ, ст. 29, 51.6 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Это объясняется тем, что исходя из аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) и, руководствуясь принципом «приоритета содержания над формой», суд применяет к сложившимся правоотношениям нормы о договоре денежного займа и договоре залога ценных бумаг. То есть осуществляет преобразование (трансформацию) правоотношений сторон, возникших из договора репо, в правоотношения договора денежного займа и залоговые правоотношения[6].

 

[1] А.Г.Карапетов Титульное обеспечение vs Кредитование под залог

 

[2] Р.С.Бевзенко Обеспечительная купля-продажа и залог // Комментарий к определению судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33

 

[3] Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу N А40-22155/11

[4] А.В. Егоров, Е.Р. Усманова «Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций»

[5] А.В. Егоров, Е.Р. Усманова «Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций»

[6] Инициативное научное заключение по рассматриваемому делу, подготовленное П.В. Хлюстовым