Сделки, экономически эквивалентные займам участников

После реформ 2008 года

Параграф 39 Положения о несостоятельности на сегодняшний день является ключевой нормой правил о капиталозамещении займов, в которой, по сути, закрепляется, что любые займы (и иные экономически эквивалентные предоставления) участников удовлетворяются в соответствующей субординированной очередности, за исключением случаев, когда участник владеет менее 10% доли в обществе.

В пояснительных материалах было указано24, что поскольку теперь любой заем участника подлежит удовлетворению в последней очереди, то такое регулирование является намного более простым для юридической практики. В то же время положение участников, предоставивших займы, в результате по большому счету не ухудшается, так как в соответствии с дореформенным регулированием займы, предоставленные до кризиса и невостребованные впоследствии, как правило, также понижались в очередности (субординировались) судами. По существу, довольно большая доля займов, предоставляемых участниками, на практике признавались капиталозамещающими.

Таким образом, в соответствии с действующим регулированием в Германии все займы участников удовлетворяются в субординированной очередности, за исключением участников, владеющих не более 10% доли в обществе. Генеральная клаузула о распространении правил о капиталозамещении в отношении правовых актов, экономически эквивалентных займам (Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen), позволяет по-прежнему применять правила о капиталозамещении в отношении займов контролирующих лиц (подробнее об этом в разделе 2.2) и иных требований (см. раздел 2.1)

Austria

После долгих обсуждений в 2003 г. рабочая группа под председательством Ф. Мора завершила создание Федерального закона Австрии о замещении собственного капитала (далее — Закон о замещении капитала, Eigenkapitalersatz-Gesetz), который вступил в силу с 01.01.2004.

Основа австрийского подхода была лаконично сформулирована уже в § 1 Закона о замещении капитала, который гласит: «Кредит [заем], предоставляемый участником (акционером) обществу во время кризиса, считается замещающим собственный капитал».

Закон о замещении собственного капитала также исключает из-под режима правил о капиталозамещении краткосрочные займы, предоставленные на срок не более 60 дней.

Также Закон о замещении капитала в § 4 определяет виды организационно-правовых форм юридических лиц, на которые распространяются его нормы. Более того, было закреплено, что капиталозамещению подлежат требования участника, владеющего не менее 25% в уставном капитале общества, но и прямо указал, что положения Закона распространяются также на связанных (аффилированных) лиц (§ 8).

В силу § 14 Закона о замещении капитала участник (акционер) не может требовать возврата кредита (займа), признаваемого капиталозамещающим, и проценты по нему, пока общество не будет санировано. Кроме того, все произведенные платежи участнику (акционеру), которые осуществлены в нарушение этого правила, подлежат истребованию в течение последних пяти лет.

Таким образом, австрийский правопорядок находился под очень сильным влиянием немецкого права. Правила о капиталозамещении в значительной степени соответствуют немецким дореформенным подходам48. Верховный суд Австрии прямо, ссылаясь на немецкий опыт, решал дела аналогичным образом. При этом в Австрии был разработан отдельный закон, касающийся субординации займов участников и контролирующих лиц (см. приложение). В то же время немецкий опыт реформы 2008 г., в результате которой практически любые займы участников со значительной долей участия, независимо от момента и условий их предоставления, стали подлежать субординации, пока в австрийском праве не был воспринят.

Оспаривание платежей в предбанкротный период

Согласно § 135 Положения о несостоятельности, конкурсный управляющий может в силу этой нормы оспаривать платежи (в том числе в виде суррогата исполнения — зачета и т.д.) по капиталозамещающим займам в течение года до подачи заявления о несостоятельности

Привилегия санирования

В случае если внешний кредитор приобретет долю в обществе, находящемся в затруднительной финансовой ситуации (при наличии оснований для возбуждения дела о несостоятельности, например § 17–19 Положения о несостоятельности Германии), для целей санации, то на займы, предоставленные в рамках этой цели (im Rahmen eine Sanierungskonzept), правила о капиталозамещении не распространяются (§ 39 Положения о несостоятельности Германии, § 13 Закона о замещении собственного капитала Австрии). Таким образом, эта привилегия действует только для новых участников, приобретших долю участия для целей санации общества. Санация — система мероприятий по улучшению финансового положения предприятий.

На практике такая санация возникает в рамках так называемой сделки «debt — equity — swap», при которой взамен предоставленных займов кредитор получает право участия в бизнесе. Таким образом, для кредиторов создаются стимулы не ликвидировать своих должников, а пытаться их спасти. В Германии при этом не субординируются как ранее предоставленные займы, так и предоставленные вновь в рамках санации, в Австрии — только вновь предоставленные в рамках плана санации.

Применение указанной привилегии предполагает, что,

· во-первых, компания должна с точки зрения третьих лиц иметь санационный потенциал на момент приобретения доли (Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist).

· Во-вторых, приобретатель доли должен иметь определенный план спасения бизнеса (dokumentierten Sanierungskonzepts).

· В-третьих, в разумные сроки должны быть предприняты конкретные меры, направленные на эти цели. При этом санация общества по общему правилу предполагается в течение года с момента покупки доли.

После выхода общества из кризиса (nachhaltigen Sanierung) такой участник становится обычным участником юридического лица (и его требования уже будут субординироваться). Таким образом, намерение законодателя состоит в том, чтобы стимулировать попытки санации бизнеса внешними инвесторами.

После реформ 2008 года

Параграф 39 Положения о несостоятельности на сегодняшний день является ключевой нормой правил о капиталозамещении займов, в которой, по сути, закрепляется, что любые займы (и иные экономически эквивалентные предоставления) участников удовлетворяются в соответствующей субординированной очередности, за исключением случаев, когда участник владеет менее 10% доли в обществе.

В пояснительных материалах было указано24, что поскольку теперь любой заем участника подлежит удовлетворению в последней очереди, то такое регулирование является намного более простым для юридической практики. В то же время положение участников, предоставивших займы, в результате по большому счету не ухудшается, так как в соответствии с дореформенным регулированием займы, предоставленные до кризиса и невостребованные впоследствии, как правило, также понижались в очередности (субординировались) судами. По существу, довольно большая доля займов, предоставляемых участниками, на практике признавались капиталозамещающими.

Таким образом, в соответствии с действующим регулированием в Германии все займы участников удовлетворяются в субординированной очередности, за исключением участников, владеющих не более 10% доли в обществе. Генеральная клаузула о распространении правил о капиталозамещении в отношении правовых актов, экономически эквивалентных займам (Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen), позволяет по-прежнему применять правила о капиталозамещении в отношении займов контролирующих лиц (подробнее об этом в разделе 2.2) и иных требований (см. раздел 2.1)

Austria

После долгих обсуждений в 2003 г. рабочая группа под председательством Ф. Мора завершила создание Федерального закона Австрии о замещении собственного капитала (далее — Закон о замещении капитала, Eigenkapitalersatz-Gesetz), который вступил в силу с 01.01.2004.

Основа австрийского подхода была лаконично сформулирована уже в § 1 Закона о замещении капитала, который гласит: «Кредит [заем], предоставляемый участником (акционером) обществу во время кризиса, считается замещающим собственный капитал».

Закон о замещении собственного капитала также исключает из-под режима правил о капиталозамещении краткосрочные займы, предоставленные на срок не более 60 дней.

Также Закон о замещении капитала в § 4 определяет виды организационно-правовых форм юридических лиц, на которые распространяются его нормы. Более того, было закреплено, что капиталозамещению подлежат требования участника, владеющего не менее 25% в уставном капитале общества, но и прямо указал, что положения Закона распространяются также на связанных (аффилированных) лиц (§ 8).

В силу § 14 Закона о замещении капитала участник (акционер) не может требовать возврата кредита (займа), признаваемого капиталозамещающим, и проценты по нему, пока общество не будет санировано. Кроме того, все произведенные платежи участнику (акционеру), которые осуществлены в нарушение этого правила, подлежат истребованию в течение последних пяти лет.

Таким образом, австрийский правопорядок находился под очень сильным влиянием немецкого права. Правила о капиталозамещении в значительной степени соответствуют немецким дореформенным подходам48. Верховный суд Австрии прямо, ссылаясь на немецкий опыт, решал дела аналогичным образом. При этом в Австрии был разработан отдельный закон, касающийся субординации займов участников и контролирующих лиц (см. приложение). В то же время немецкий опыт реформы 2008 г., в результате которой практически любые займы участников со значительной долей участия, независимо от момента и условий их предоставления, стали подлежать субординации, пока в австрийском праве не был воспринят.

Сделки, экономически эквивалентные займам участников

В соответствии с § 39 Положения о несостоятельности Германии под режим капиталозамещающих займов подпадают не только собственно займы, но и иные правовые акты (Rechtshandlungen), экономически эквивалентные им (wirtschaftlich entspricht). Под режим субординации подпадают любые сделки, направленные на предоставление финансовых ресурсов своему обществу или иное оказание финансовой помощи (Finanzierungshilfe).

Так, экономически эквивалентными правовыми актами признаются предоставление отсрочки (Stundung) и договоренность по срокам оплаты (Fälligkeitsvereinbarung), если такая договоренность настолько отклоняется от обычно согласовываемых в таких случаях сроков, что это можно приравнять к фактическому предоставлению финансовой помощи обществу.

Под режим капиталозамещения однозначно подпадает финансовый лизинг, поскольку существо конструкции заключается в финансировании.

Таким образом, любая обменная сделка (austauschgeschäften) (купля-продажа, мена и т.д.), по преобладающему мнению, не подпадает под режим капиталозамещения, если не было отсрочки платежей. Оппонируют, пожалуй, этой позиции разве что У. Хубер и М. Хаберзак60. Они считают, что любые требования участников, независимо от основания их возникновения, должны удовлетворяться в субординированной очереди (даже вне зависимости от наличия отсрочки платежей). Кроме того, экономически эквивалентным правовым актом признаются взносы в негласное товарищество товарища, который одновременно является участником общества, если бы его предоставление в виде займа было капиталозамещающим. Невостребование (stehenlassen) своего предоставления также может быть признано правовым актом по смыслу § 39 Положения о несостоятельности.