Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

 

1. В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судейского правотворчества вообще и его результатам в виде судебной практики в частности уделялось не меньшее, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период*(1060).

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом - правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что "как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории"*(1061), несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности, толкование "постановлений" Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. "на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов"*(1062), а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, - на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Неважно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они их воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом, но неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности*(1063).

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций "не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре". В силу этого создавалось впечатление, что "советская правовая система - нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года"*(1064). Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

2. Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

В качестве примера можно сослаться на положения Конституции СССР 1924 г., относящие к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, помимо "чисто" правоприменительных, также таких, граничащих с правотворческими, функций, как "дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства", имевших в формально-юридическом плане рекомендательный, а фактически - императивный, обязательный для них характер; дача им "заключений" по требованию ЦИК СССР "о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конституции"*(1065).

Примерами могут служить также аналогичные по духу и смыслу положения, содержавшиеся в Законе СССР 1938 г. "О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик", согласно которым на Верховный Суд СССР возлагался надзор "за судебной деятельностью всех судебных органов СССР и союзных республик, а на Верховный Суд союзной республики - надзор "за судебной деятельностью всех судебных органов союзной республики, автономных республик, краев, областей и округов, входящих в состав данной союзной республики"*(1066); в Законе СССР 1957 г., закрепившем "Положение о Верховном Суде СССР", где Верховному Суду СССР, наряду с предоставлением права законодательной инициативы, вменялось в обязанность "рассматривать материалы обобщения судебной практики и статистики", давать "руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел", а также "входить в Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, подлежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования законов СССР"*(1067); и др.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и в постсоветский периоды.

Среди них - федеральные конституционные законы, непосредственно касающиеся полномочий, порядка образования и деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; Федеральный конституционный закон 1996 г. (с изм. и доп. 2001 г.) "О судебной системе Российской Федерации"; наконец, сами Основные законы России - Конституция РСФСР 1978 г. и Конституция РФ 1993 г.

Согласно ряду положений, содержащихся в данных актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также "разъяснительных" функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Так, в соответствии с Конституцией 1993 г. Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ, в результате которого "акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу", а "не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению" (ч. 5, 6 ст. 125 Конституции РФ).

В свою очередь, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, согласно действующей Конституции Российской Федерации, осуществляют судебный надзор за деятельностью соответствующих судебных органов и дают "разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126, 127).

3. Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, а именно теми же, каковыми они были в досоветский период.

Затяжные и зачастую острые дискуссии велись и продолжают по-прежнему вестись вокруг вопросов, касающихся: допустимости самого судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством; значимости судебной практики как регулятора общественных отношений и ее самостоятельности как источника права; соотносимости судебной практики, рассматриваемой в виде источника права с прецедентом, с которым она зачастую отождествляется, и с другими источниками права; юридической силы судебной практики - "судебного прецедента" и ее юридической природы; и др.

Однако, при всей множественности и повторяемости дискуссионных вопросов, рассматривавшихся в научной литературе раньше и рассматривающихся сейчас, один, ключевой по своей значимости, исходный вопрос остается неизменным, а именно - вопрос о потенциальной возможности и реальности существования судебной практики как самостоятельного источника российского права.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более - не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права, в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин*(1068).

Известно, например, что еще в 40-50-е годы предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и, прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин "идеологического порядка" судебный прецедент "вынуждали объявлять" "чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права"*(1069).

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, "изгоняемый из уголовного права "в дверь" судебный прецедент упрямо "лез в окно" и зачастую небезуспешно". И первое его "наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР"*(1070).

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права*(1071). Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда - и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел"*(1072).

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно - "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами"*(1073).

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что Пленумам Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов "осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством", которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением ("ходатайством") о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в "непосредственном" использовании "судебного прецедента" на практике, в качестве которого рассматривались "решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, "заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами"*(1074).

Аналогичная точка зрения относительно существования "судебного прецедента" как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу зам. Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела"*(1075). Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования советской власти - и в силу закона, когда, согласно, например, ст. 3 Закона СССР "О Верховном Суде СССР", принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР "О судоустройстве в РСФСР", принятого 8 июля 1981 г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон.

Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права"*(1076).

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой многих советских и постсоветских исследователей*(1077).

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти"*(1078). Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под "радикальностью" изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда*(1079). А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво "пробивает себе дорогу в российской правовой системе"*(1080). И несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее "углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения" становится вполне очевидным*(1081).

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он "охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни"*(1082), рассмотрением которых занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционного права, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, "правовая природа" этих постановлений "позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права"*(1083). Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права.

Однако с одной существенной оговоркой и с учетом того, что усилившаяся тенденция к признанию прецедента или в целом судебной практики в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного ("судейского") права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и "сомневающиеся", а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который в начале 90-х годов XX в. выступал против "концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия". В основе такого мнения было убеждение, что "у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело лишь с "конкретной, пусть даже типичной, ситуацией"*(1084). В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относительно правотворческой деятельности судебных органов отстаивал B.C. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях "представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную"*(1085).

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права*(1086).

4. Рассматривая судебную практику, как и судейское правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся "движущих сил", стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов - теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: Чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о "познавательной" стороне вопроса - о научной мотивации, о своего рода академическом стимуле познания или же и о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.

Не затрагивая по существу данную, весьма емкую, многогранную материю и внутренне противоречивую, применительно к советской и постсоветской действительности, проблему, требующую отдельного, специального рассмотрения, обратим внимание лишь на некоторые, непосредственно связанные с ней моменты. А именно на то, что: а) о судейском праве, как и о судебной практике, применительно к России речь следует вести не с позиций вчерашнего или сегодняшнего дня, а под углом зрения их будущего; б) неизбежную перспективу официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права необходимо связывать не с сегодняшним, довольно плачевным состоянием российской государственной машины и весьма несовершенной судебной системы, а с их более благополучным во всех отношениях завтрашним днем; в) опираясь на многовековой опыт успешного существования и функционирования судейского права в других странах и частично, - в России, следует логически заключить, что вопрос об официальном признании судебной практики в качестве источника российского права - это не только и даже не столько вопрос теории, сколько - практики; и г) вопрос будущего судейского права, наряду с парламентским правом, и судебной практики как источника права необходимо решать не в отдельности друг от друга, не в изоляции от других социально значимых явлений, институтов и учреждений, а в их едином комплексе, в их взаимной связи и взаимодействии друг с другом.