Конструкции банковского гарантирования

Существуют две основных схемы процесса банковского гарантирования: (1) прямая гарантия и (2) контргарантия.

1. Прямая гарантия выдается Гарантом в пользу Бенефициара (контрагента Принципала). По прямым гарантиям Принципал поручает банку, осуществляющему операции в той же стране, что и Принципал, выдать свое обязательство платить непосредственно Бенефициару, расположенному в другом государстве. Гарант может направить гарантии в адрес Бенефициара. Однако на практике прямая гарантия авизуется Бенефициару через обслуживающий банк, функция которою будет заключаться в проверке подлинности гарантии и передаче ее Бенефициару. В случае невыполнения своих обязательств Принципалом, Бенефициар выставляет требование по гарантии в письменной форме напрямую Гаранту либо через авизующий банк с приложением необходимых документов.

2. Наибольшее распространение в международной торговле получила другая конструкция банковской гарантии - контргарантия, когда гарантию вместо банка Принципала выставляет банк в стране Бенефициара. Контгарантия выдается в тех случаях, когда Гарант обращается с поручением к другому банку на выдачу гарантии в пользу Бенефициара (контрагента Принципала). Контргарантия (Counter-guarantee) – это гарантия, выставленная в обеспечение другой банковской гарантии и «означает любую гарантию, обязательство или другое платежное обязательство инструктирующей стороны, выданное в письменном виде на денежный платеж гаранту по представлении в соответствии с условиями этого обязательства письменного требования о платеже и других документов, указанных в контргарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям контргарантии» («Унифицированные правила для гарантий по требованию»). Выдача контргарантии необходима: в следующих случаях

― для выполнения требований местного законодательства, например, в таких странах как Иран, Ирак, Ливия, Египет, Алжир, Турция, Сирия;

― при высоком страновом риске либо низком рейтинге Гаранта, например, иностранный Бенефициар может отказаться принимать гарантию российского банка. В этом случае банк Принципала (инструктирующий банк) выпускает контргарантию и обращается с просьбой о выставлении гарантии в пользу Бенефициара к своему банку-корреспонденту (происходит своего рода подтверждение гарантии).

В случае невыполнения Принципалом своих обязательств Бенефициар выставляет требование по гарантии своему Гаранту, который, в свою очередь, выставляет требование в адрес банка Принципала.

Состав банковской гарантии

Гарантия включает в себя следующие элементы: наименование Бенефициара; дату выдачи гарантии; наименование и номер гарантии; ссылку на основное обязательство; наименование Принципала; наименование Гаранта; валюта и сумма, подлежащая уплате по гарантии; условия осуществления платежа; срок действия гарантии; применимое право; юрисдикция.

Применимое право. Статья 35 «Унифицированных правил для гарантии пo требованию» указывает, какому закону какой страны подчиняется гарантия или контргарантия, если в самом ее тексте не указано иное. Если в тексте гарантии не предусмотрено, что она должна подчиняться закону конкретного государства, то она подчиняется праву страны ее выдачи, т.е. праву страны банка-гаранта. Если гарантия и контргарантия не содержат положений о примененном праве, тогда гарантия будет подчиняться закону одного государства (места ее выдачи, в стране Бенефициара или третьей страны), а контргарантия - закону другого государства (страны Принципала в большинстве случаев).

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок выполнения Принципалом Основного обязательства (п. 3.1.2. Инструкции «О порядке совершения гарантийных операций»). Срок действия гарантии интервалом времени либо указанием на момент времени определенного неизбежного события (ст. 190 ГК РФ «Определение срока»).

Срок гарантии. Важнейшим элементом гарантийного обязательства является установленный срок гарантии, на который она должна быть выдана. При отсутствии такого указания о сроке гарантийное обязательство не возникает (ст. 374 ГКРФ).

Пределы обязательства Гаранта. Величинаобязательства Гаранта ограничивается (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Прекращение банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ) происходит в следующих случаях: (а) уплата Бенефициару гарантированной; (б) окончание срока гарантии; (в) отказ Бенефициара от своих прав по гарантии.