Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву др. гос-ва, причем включая коллизионные нормы этого гос-ва, он включает в себя и отсылку к праву третьего гос-ва. Отсылка к праву третьего государства возникает в тех случаях, когда иностранное право, подлежащее применению, отсылает к праву третьего гос-ва. Основная проблема - в различном содержании нац. коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего гос-ва.

Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных гос-в или коллизия коллизий. Есть три группы стран: 1) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме; 2) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву; 3) страны, законодательство которых полностью отвергают применение обратной отсылки. Статья 1190 ГК - любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к мат-му, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за искл. случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200). В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к нац. мат. нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать и к мат., и коллизионным нормам внутринац. права. Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция. В РФ обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение: 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к мат., а не к коллизионному праву соответствующей страны, за искл. случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. 2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физ. лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях: - определения личного закона физ.лица (ст. 1195 ГК); - право при определении гражданской правоспособности физ.лица (ст. 1196 ГК); - при определении гражданской дееспособности физ. лица (ст. 1197 ГК); - при определении прав физ. лица на имя (ст. 1198 ГК); - по опеке и попечительству (ст. 1199 ГК); при признании физ. лица безвестно отсутствующим и при объявлении физ. лица умершим (ст. 1200). Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны. В РФ отсылка к праву третьего государства также запрещена.

Конфликт квалификаций.

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций», основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных гос-в текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикций – проблемы выбора компетентного суда.

Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, что применимое право ещё не избрано. После выбора компетентного правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только в соответствии с постановлениями этого права.

В доктрине МЧП выработаны следующие теории разрешения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по закону суда (т. е. по нац. праву того гос-ва, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма нац. права использует нац. юр. категории, свойственные именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма мат. частного права данного гос-ва. Поскольку коллизионный вопрос решается на базе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток квалификации по закону суда – ϶ᴛᴏ полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией др. гос-в и что коллизионный вопрос мб решён в пользу выбора иностранного права. При этом квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию – квалификацию только коллизионных понятий. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 Гражданского кодекса).

2. Квалификация по праву того гос-ва, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. При этом квалификация по иностранному праву – это традиционно вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому, по существу, здесь речь идёт уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юр. категорий мат. частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все мат. правовые понятия должны определяться именно в его нац. категориях.

16. Автономия воли (lexvoluntatis).

Закон автономии воли определяет статут обязательственного правоотношения, предусматривая, что оно регулируется правом того гос-ва, которое выбрали стороны такого правоотношения. Наличие иностранного элемента и обязательственный характер отношений между субъектами обусловливают возможность выбора, подлежащего применению мат. права самими сторонами – участниками договора. Закон автономии воли занимает центральное место во всех нац. системах МЧП, и все остальные коллизионные привязки рассматриваются как носящие вспомогательный хар-р и используемые только при отсутствии выбора применимого права сторонами, заключившими договор. Широкое применение закона автономии воли на практике привело к определенной устойчивости его содержания, которое, тем не менее, подверглось различной правовой оценке.
Несмотря на наличие разных подходов к раскрытию природы и места закона автономии воли в правовой системе того или иного гос-ва, законодательство практически всех гос-в закрепляет его в качестве определяющего начала в регулировании договорно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. В соответствии с российским законодательством стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к её форме, с момента заключения договора (п. 1–3 ст. 1210 ГК РФ).

Имеется по крайней мере два условия осуществления закона автономии воли:

1) выбор сторонами права, подлежащего применению к договорным отношениям между ними, не должен противоречить публичному порядку государства, где это применение должно осуществляться;

2) выбор сторонами подлежащего применению права не должен быть сделан с единственной целью обойти закон, а именно путем выбора права исключить императивные нормы, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным.

Право, избранное сторонами договора, считается применимым правом и регулирует следующий круг вопросов: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора