Адвокатское право как отрасль российского права и как наука. Адвокатская деятельность и адвокатура.

Адвокатское право как отрасль российского права и как наука. Адвокатская деятельность и адвокатура.

Адвокатура — это важнейший правовой институт любого государства, стоящий на защите основополагающих прав граждан и их объединений. От того, насколько она сильна, организованна, законодательно защищена, в значительной степени зависит уверенность каждого гражданина в своем благополучии, в успехе предпринимательства.

Главное предназначение адвокатуры состоит в оказании юридической помощи всему обществу и его членам, и защите прав и свобод. Адвокат защищает закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката отвечает, как интересам конкретного гражданина или организации, так и публично правовым интересам государства и общества в целом.

В современной науке большинство ученых, занимающихся исследованиями в области адвокатуры и адвокатской деятельности, сходится во мнении, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве; предоставления иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Таким образом, основой и центром правовой системы России должен быть человек, защита его прав и свобод, и задача адвокатуры — всемерно этому содействовать. Эти положения закреплены в новом Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федераций», изданном в 2002 г.

История развития адвокатуры в России. Организация адвокатуры в России с 2002 года.

Впервые о поверенных (прообраз современного адвоката) в письменной форме упоминается в Псковской и Новгородских судных грамотах (законодательные, акты XV в.), По Псковской грамоте услугами поверенных могли воспользоваться женщины, старики, инвалиды и монахи.

Судебная реформа 1864 г. в той ее части, которая касается организации и деятельности адвокатуры. Фундаментом реформы и гарантом демократических принципов организации судопроизводства стал суд присяжных, который обеспечивал непосредственное участие населения в отправлении правосудия и был более демократичной формой судоустройства, что позволило России уйти от инквизиционной системы процесса, господствовавшей до 1864 г., к демократической, на принципах которой действуют суды демократических государств и в настоящее время.

Присяжные поверенные состояли при судах в следующих случаях: 1) по избранию и поручению лиц, обратившихся к ним за юридической помощью; 2) по назначению в случае необходимости советом присяжных или председателем суда.

Период с 1917 по 1991 гг., т.е. развитие советской адвокатуры, условно делится на следующие этапы:

1) с 1917 по 1922 г.;

2) с 1922 по 1939 г.;

3) с 1939 по 1962 г.;

4) с 1962 по 1991 г., т.е. на четыре периода, каждый из которых является исторической вехой развития нашей страны.

ФЗ от 2002 года «Об адвокатской деятельности»

Принятие нового Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дает новый импульс развитию адвокатуры в стране.

 

Адвокат и его функции.

Адвокат (от лат. advocates — призванный; англ. lawyer, barrister, advocate) — юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, рекомендаций, защиты обвиняемого на всех стадиях следствия и суда, представления интересов потерпевших и т.д.

Функция адвоката заключается в предоставлении профессиональной юридической помощи по вопросам, находящимся в компетенции адвоката. Адвокат должен приложить все свои усилия, чтобы обеспечить своему подопечному грамотную правовую поддержку. Задачей адвоката заключается в защите прав и свобод человека.

Оказывая юридическую помощь, адвокат выполняет следующие функции:

· дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

· составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

· представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

· участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

· участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

Статус адвоката

присвоение -Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката.

Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката.

Квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в присвоении статуса адвоката, за исключением случаев, когда после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. В таких случаях решение об отказе в присвоении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

В порядке, установленном адвокатской палатой, претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен, приносит присягу.

Со дня принятия присяги претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.

приостановление-Статус адвоката (в том числе осуществление им адвокатской деятельности) приостанавливается по следующим основаниям:

1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе;

2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;

3) призыв адвоката на военную службу;

4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

В случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

После прекращения действия оснований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, статус адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса адвоката, на основании личного заявления адвоката, статус которого был приостановлен. Решение об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

Совет адвокатской палаты в пятидневный срок со дня принятия им решения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката уведомляет об этом в письменной форме территориальный орган юстиции для внесения соответствующих сведений в региональный реестр.

Территориальный орган юстиции в 10-дневный срок со дня получения указанного уведомления вносит сведения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката в региональный реестр.

прекращение-Статус адвоката прекращается по следующим основаниям:

1) личное заявление адвоката в письменной форме о прекращении статуса адвоката;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) отсутствие в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных пунктом 6 статьи 15 настоящего Федерального закона, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования, а также сведений о том адвокатском образовании, учредителем (членом) которого является адвокат;

4) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;

5) совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;

6) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

7) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

8) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 10 настоящего Федерального закона, а также выявление обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

О принятом решении совет в семидневный срок со дня принятия решения о прекращении статуса адвоката уведомляет в письменной форме лицо, статус адвоката которого прекращен, а также соответствующий территориальный орган юстиции, который вносит необходимые изменения в региональный реестр.

Решение о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня поступления соответствующего представления не принял решение о прекращении статуса адвоката в отношении данного адвоката, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Адвокатское расследование

Адвокатское расследование – это надёжный и эффективный способ защиты интересов граждан и юридических лиц при рассмотрении дел в арбитражном суде или суде общей юрисдикции, альтернативный способ получения
сведений и документов по определенным доверителем вопросам. Адвокатское расследование
ведется параллельно и независимо от иных действий сторон конфликта, государственных органов.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том
числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных
объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном
законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их
заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса
адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть
признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном
законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

Проведение адвокатского расследования не только поможет разобраться во всех тонкостях того или иного дела, спора (уголовное, гражданское, арбитражное или административное дело), но и позволит собрать необходимую для защиты интересов доверителя доказательную базу, которую впоследствии можно будет предоставить в следственные органы и суды любой инстанции.

В рамках адвокатского расследования доверителю могут быть предоставлены следующие услуги:

· Сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи: направление
запросов, сбор справок и характеристик, получение документов от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, правоохранительных органов, а также иных организаций;

· Сбор и предоставление предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами;

· Осуществление сотрудничества с экспертными организациями и экспертами;

· Опрос лиц (с фиксацией, как в протоколе адвокатского опроса, так и с технической аудио или видео фиксацией такого опроса);

· Взаимодействие с правоохранительными органами;

· Взаимодействие с частными детективами;

· Другие услуги в рамках действующего законодательства.

 

Преимущества адвокатского расследования:

· Адвокатским расследованием могут воспользоваться физические и юридические лица.

· Адвокатское расследование проводится более скрупулезно, тщательно, с фиксацией и сбором даже мельчайших фактов и доказательств.

· Проведение адвокатского расследования направлено исключительно на защиту интересов доверителя.

· Сведения, собранные в ходе адвокатского расследования, в обязательном порядке учитываются при принятии судом решения по делу.

· Вся информация, добытая в ходе адвокатского расследования, собирается на законных основаниях и имеет юридическую силу.

Зарубежный опыт

США

В большинстве штатов США адвокат так же обязан присоединится к адвокатуре штата. Вместе с тем американская ассоциация не охватывает всех адвокатов, в ней всего лишь 50%На правах коллективных членов вкл около 35 специализированных профессиональных организаций юристов Наац ассоциация адвокатов по уг делам, Общество судей, нац ассоциация женщин).

ФРГ

коллегии адвокатов образуются по территориальному принципу, они приписаны к суду данной земли. При этом если число практикующих адвокатов в данной земле превысит 500 чел., министерство юстиции разрешит образование 2 коллегии Все коллегии адвокатов ФРГ объедены в ФПА Формально адвокат может не быть членом коллегии. В этом случае он теряет право работать в федеральном суде.

Франция

С конца XIX в. во Франции утвердился принцип неза­висимости адвокатской профессии, которая традиционно занимала престижное место в общественной жизни стра­ны. Адвокаты во Франции всегда пользовались гораздо большей свободой, чем в других странах Европы, что в свою очередь позволило сформировать богатейшие тра­диции французской адвокатуры. В настоящее время во Франции насчитывается более 19 000 адвокатов. По закону от 31 декаб­ря 1971 г. произошло слияние ряда адвокатских профес­сий (адвоката, поверенного и консультанта-эксперта в коммерческих судах) в единую профессию адвоката. В 1992 г. также произошло слияние адвоката и юридичес­кого советника в новую и единую адвокатскую профес­сию. В рамках указанных преобразований была создана единая адвокатская ассоциация, а также учрежден Центр профессиональной адвокатской подготовки. В настоящее время существует три категории адвока­тов, имеющих право выступать в суде: солиситоры, бар­ристеры и барристеры перед советом. Солиситоры имеют право на представление интересов в судах первой инстанции, барристеры — в апелляцион­ных судах и, наконец, стороны в кассационном суде и совете государства должны быть представлены специали­стами — барристерами перед советом1.Необходимо отметить, что во Франции термин «адвокат» обозначает не звание, а вид профессиональной деятельности практикующего лица. Поэтому любой человек, имеющий ква­лификацию адвоката, но прекративший работать в адвока­туре, даже если он продолжает работать в других сферах права, более не может именоваться адвокатом

 

ГК РФ Статья 12.

Защита гражданских прав осуществляется путем:

1. Признания права;

2. Восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3. Признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

4. Признания недействительным решения собрания;(абзац введен Федеральным законом от 30.12.2012 N 302-ФЗ)

5. Признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

6. Самозащиты права;

7. Присуждения к исполнению обязанности в натуре;

8. Возмещения убытков;

9. Взыскания неустойки;

10. Компенсации морального вреда;

11. Прекращения или изменения правоотношения;

12. Неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

13. Иными способами, предусмотренными законом.

 

Подготовка адвоката к судебному процессу

подготовка к слушанию

1) определить, подведомственно ли данное дело суду общей юрисдикции или арбитражному суду;

2) какому суду подсудно дело;

3) необходимо определить территориальную подсудность дела (договорная, исключительная, по выбору истца и др.);

4) определить размер гос. пошлины;

5) выяснить, нет ли оснований для отказа в принятии иска;

6) предварительно определить какие доказательства должна предоставить сторона, оказать помощь в истребовании доказательства;

7) на стадии подготовки дела к слушанию заявлять ходатайства о проведении экспертизы, о принятии мер к обеспечению иска.

по уголовному делу:

и подготовке дела к суду адвокат должен проверить:

1) нумерацию страниц дела;

2) наличие всех листов в деле;

3) соответствие описи дела самим документам;

4) различие доказательств в конвертах подшитых в дело;

5) наличие вещественных доказательств хранящихся при деле.

Адвокат составляет ходатайство в суд об исключении доказательств, об истребовании доказательств (новых), о вызове свидетелей, экспертов, специалистов.

Адвокат обязан вести адвокатское досье по каждому уголовному делу.

Беседа с подзащитным перед процессом, выработка позиции по делу:

1) необходимо проверить на «прочность» признание вины (выяснить, не имел ли место самооговор);

2) необходимо обсудить с подзащитным будет ли он признавать себя виновным, и какие будет давать показания;

3) необходимо узнать получил ли клиент обвинительное заключение, и какие к нему замечания;

4) необходимо рассказать о процедуре судебного разбирательства, составе участников и его правах;

5) обсуждается круг свидетелей, подлежащих допросу и возможность предоставления новых доказательств.

Нарушение прав обвиняемого

Нарушения права обвиняемого на защиту имеют множество проявлений, формы нарушения этого права многообразны. Однако последствия выявления таких нарушения практически всегда одинаковы - отмена приговора суда, вынесенного с нарушением права на защиту, или изменение такого приговора, если возможно без отмены приговора устранить (компенсировать) причиненный таким нарушением вред правам обвиняемогоПопытки группировки нарушений права на защиту предпринимались некоторыми учеными[35], однако данные попытки выделить некие группы нарушений права на защиту были, скорее, случайными, эпизодическими, нецеленаправленными.Итак, выделим следующие группы нарушений права обвиняемого на защиту.

. Нарушения, связанные с участием защитника, в том числе с реализацией защитником своих правПрактика свидетельствует, что данная группа нарушений права обвиняемого на защиту является самой многочисленной. Несмотря на то, что закон императивно устанавливает момент вступления защитника в процесс, случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, правила ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого совместно с защитником и т.д., на практике не единичны случаи нарушения этих аспектов права на защиту.

Среди нарушений права пользоваться помощью защитника следует выделить следующие

1) Принятие отказа от защитника, если не обеспечена реальная возможность участия защитника в процессе; такой отказ от защитника называется вынужденным[36].

2) Приглашение другого защитника вопреки воле обвиняемого. Если замена избранного обвиняемым защитника производится следователем без согласия обвиняемого[37] либо срок неявки защитника является незначительным[38], то приговор подлежит отмене.

 

3) Неразъяснение права пользоваться помощью защитника и/или необеспечение возможности воспользоваться этим правом[39]. Отменяя приговор суда Ханты-Мансийского автономного округа, вышестоящий суд отметил, что лицу не был предоставлен защитник, хотя из материалов дела видно, что И. был задержан, в результате чего приобрел статус подозреваемого. Сразу же после задержания и разъяснения ему прав подозреваемого И. заявил, что желает иметь защитника с момента задержания. Однако это его требование выполнено не было, и он в течение девяти дней допрашивался в качестве свидетеля без участия защитника. Только после того как И. признал себя виновным в убийстве, к участию в деле был допущен адвокат. При отмене приговора Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отметила, что с момента задержания у подозреваемого возникает право пользоваться помощью адвоката, и при заявлении подозреваемого об этом участие защитника должно быть обеспечено органами следствия обязательно[40].

Не менее ярким примером нарушения права на защиту является случай, когда органы следствия не разъясняют обвиняемым их права в связи с изменением их процессуального статуса. Так, в отношении П. и Е. 13 июня 2000 г. было возбуждено уголовное дело, однако допрошены они были в качестве свидетелей, несмотря на то что их причастность к совершению преступления у следствия сомнений не вызывала. П. и Е. разъяснялись требования ст. 51 Конституции РФ, но при этом они предупреждались об уголовной ответственности в соответствии со ст. 308 УК РФ. При предъявлении обвинения и допросе в качестве обвиняемых П. и Е. подтвердили свои показания, данные в качестве свидетелей. Обвиняемые не отказывались от дачи показаний, а признав вину полностью, ошибочно полагали, что достаточно их показаний в качестве свидетелей. При изложенных обстоятельствах органы следствия обязаны были разъяснить им значение своих показаний в качестве обвиняемых для защиты их интересов в связи с изменением процессуального положения[41].

4) Неправомерное ограничение числа защитников было нередким случаем в период действия УПК РСФСР[42]. Для исключения подобных ограничений права на защиту и произвольного толкования закона отдельными правоприменителями законодатель в УПК РФ прямо указал, что обвиняемый (подозреваемый) вправе иметь несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ).

5) Допуск в качестве защитников лиц, которые не могут осуществлять защиту обвиняемого в уголовном процессе вообще или в конкретном случае. Такие нарушения имеют место в случаях осуществления защиты на предварительном следствии лицами, не имеющими статуса адвоката (например, начальником юридического отдела коммерческой организации[43], членами правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ)[44], стажерами[45], лицами, отчисленными из коллегии адвокатов[46]).

6) Целая подгруппа нарушений права обвиняемого на защиту вызывается нарушением прав защитника. Так, суды констатировали нарушение права обвиняемого на защиту в случае, если защитник не участвовал в некоторых процессуальных действиях, например при предъявлении обвинения[47], при допросе в качестве подозреваемого[48], при ознакомлении с материалами уголовного дела после окончания предварительного расследования[49]. Многочисленны на практике нарушения, связанные с неучастием адвоката в судебном заседании и рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке[50].

3.2. Нарушения права на защиту, связанные с ознакомлением с процессуальными документам

Многообразие процессуальных документов, с которыми сталкиваются обвиняемый и его защитник в ходе уголовного судопроизводства (протоколы следственных действий, обвинительное заключение, приговор и иные судебные решения, протокол судебного заседания, апелляционные и кассационные жалобы и протесты и т.д.), обуславливает и многочисленные формы нарушения права на защиту в данном аспекте. Среди таких нарушений права обвиняемого на защиту необходимо назвать следующие:

- предоставление документов на языке, которым обвиняемый не владеет[51].

- непредоставление обвиняемому текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Так, вышестоящий суд отметил, что, как видно из материалов дела, обвиняемый И. собственноручно сделал запись о том, что он «не отказывается знакомиться с обвинением, а отказывается от услуг адвоката К. в связи с недостаточностью практики адвоката»[52]. Не всегда вручается обвиняемому и копия постановления прокурора об изменении обвинения[53].

- несвоевременное ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы[54].

- нарушения при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия, например не воспроизведены видеосъемка и звукозапись, которые применялись при производстве ряда следственных действий[55], материалы дела представлены в нечитаемом виде, а также с двойной исправленной нумерацией листов[56], непересоставление следователем обвинительного заключения после выполнения дополнительных следственных действий по указанию прокурора[57]. Значительное число приговоров отменяется по мотиву вынужденного раздельного ознакомления с материалами дела обвиняемым и его защитником[58], а также ввиду отказа в предоставлении защитнику материалов уголовного дела для ознакомления, мотивируя тем, что обвиняемый от ознакомления с материалами дела отказался[59].

- нарушение сроков вручения копии обвинительного заключения[60] либо вообще ее невручение ввиду присвоения материалам дела грифа «Секретно»[61].

- непредоставление возможности ознакомления с протоколом судебного разбирательства, что лишает осужденных права подать замечания на протокол[62]. Однако пропуск срока на кассационное обжалование приговора в связи с тем, что осужденный не имел возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания, суд не признает уважительной причиной и не восстанавливает кассационный срок[63].

- нерассмотрение замечаний на протокол судебного заседания[64]. Известны случаи принесения осужденными замечаний на сам приговор суда, хотя закон права принесения таких замечаний не предусматривает. Интересными представляются два случая принесения замечаний на приговор суда осужденными Солнечногорским городским судом Московской области. Так, осужденный Б. неоднократно подавал замечания на приговор суда в связи с его нечитаемостью и просил выслать ему приговор в печатном виде. Председательствующий отказал в просьбе осужденного, указав, что изготовление приговора в печатном виде не предусмотрено законом[65]. А вот по другому делу тот же суд принял иное решение. По аналогичной просьбе осужденного суд изготовил приговор в печатном виде и вручил его копию осужденному. При этом, поскольку срок кассационного обжалования был уже пропущен (приговор в рукописном виде был изготовлен 9 сентября 1999 г., а копия приговора в печатном виде была вручена осужденному только 19 октября 1999 г.), суд еще и восстановил срок на кассационное обжалование, признав причину пропуска срока уважительной[66]. Представляется, что со временем такие случаи будут чрезвычайно редки, поскольку техническое оснащение судейского корпуса стало значительно лучше, и приговоры, как правило, изготавливаются судьями при помощи компьютера.

- нерассмотрение судом дополнительной кассационной жалобы, поданной своевременно[67].

- не предоставлена возможность ознакомления с материалами уголовного дела для написания более полной кассационной жалобы ввиду того, что уголовно-процессуальным законом не предусмотрено ознакомление с материалами уголовного дела после вынесения приговора[68]. К сожалению, нормы, аналогичной ч. 2 ст. 328 УПК РСФСР, предусматривавшей право участников процесса ознакомиться с производством по делу после вынесения приговора, в УПК РФ нет. При этом хочется отметить, что право осужденного на ознакомление с материалами дела после постановления приговора было известно дореволюционному уголовному процессу. Так, в соответствии со ст. 869 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.[69] «лица, имеющие право отзыва, могут рассматривать дело порядком, означенным в статье 570», то есть «во всякое время рассматривать в Канцелярии Суда подлинное дело и выписывать из него все нужные сведения, в присутствии или под наблюдением Секретаря или его Помощника»[70].

Нам представляется, что данное право обвиняемого (осужденного, оправданного) и его защитника будет не лишним звеном, а станет логическим продолжением в цепи гарантий права на защиту, действующих после постановления приговора судом первой инстанции. В связи с изложенным предлагаем дополнить статью 354 УПК РФ частью 6 следующего содержания:

«6. Осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, а равно прокурор, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители и законные представители после постановления приговора имеют право в любое время ознакомиться с материалами уголовного дела в порядке, установленном в части 3 статьи 227 настоящего Кодекса».

- неизвещение осужденного о принесенных другими участниками процесса жалобах (представлениях)[71].

3.3. Нарушения права на защиту, связанные с процедурой судебного разбирательства

Такие нарушения могут происходить как в суде первой, так и второй инстанции. Среди них нами выделены следующие подгруппы:

- нарушение права подсудимого на законный состав суда. Вопрос о законном составе суда особенно актуален при разбирательстве дел судом присяжных заседателей, когда при наличии своевременно заявленного обвиняемым соответствующего ходатайства оно не было рассмотрено судом или проигнорировано. Практике известно немало примеров, когда в таких случаях приговоры суда, рассматривавшего дело в общем порядке, были отменены, и дело направлялось на новое судебное рассмотрение судом с участием присяжных заседателей[72]. Аналогичными представляются решения вышестоящих судов об отмене приговоров в связи с рассмотрением дела единолично судьей без согласия на это обвиняемого[73].

- рассмотрение дела в отсутствие подсудимого[74]. В последнее время вопрос об участии подсудимого в суде возникал при рассмотрении дела вышестоящими судами в кассационном и надзорном порядке, где вопрос о его участии по ранее действующему законодательству решался судом. Следует отметить, что до принятия Конституционным Судом РФ соответствующих постановлений[75] вышестоящие суды в большинстве случаев даже не обсуждали соответствующие ходатайства осужденных, чем нарушали их право на защиту при пересмотре приговора[76]. Судебная практика признания необсуждения ходатайства осужденного нарушением права на защиту породила другую тенденцию - ходатайства осужденных об их участии в заседании суда кассационной и надзорной инстанций практически всегда становились предметом обсуждения судов, но, как правило, не удовлетворялись ввиду того, что участие осужденных признавалось нецелесообразным. Таким образом, вышеуказанные решения Конституционного Суда РФ о недопустимости отказа осужденному в участии в заседании суда вышестоящей инстанции являются действительно эпохальными, поскольку только после их принятия были исключены все возможные варианты ранее законного отказа в удовлетворении соответствующих ходатайств осужденных. При этом даже после принятия названных постановлений Конституционным Судом РФ, разъясняющих, что осужденному, заявившему ходатайство об участии при рассмотрении дела вышестоящим судом, не может быть в этом отказано, еще встречаются случаи, когда суды по старинке продолжают отказывать таким осужденным в участии при кассационном (надзорном) рассмотрении дела[77]. Однако сегодня такие случаи становятся чрезвычайно редки. Это во многом объясняется и тем, что новый уголовно-процессуальный закон содержит нормы, которые обеспечивают участие сторон при пересмотре приговора (ч. 2 и 3 ст. 364, ч. 2 и 3 ст. 376, ч. 1 и 2 ст. 407, ч. 3 ст. 417 УПК РФ).

- если судом не проверены доводы защиты, в том числе об алиби обвиняемого, самообороне, и не исследованы показания свидетелей, указанных обвиняемым, то это признается нарушением прав обвиняемого[78]. А вот отказ в удовлетворении ходатайства подсудимого о повторном допросе потерпевшего был признан судом законным и не нарушающим право обвиняемого на защиту[79].

- подсудимому не предоставлена возможность при отсутствии защитника выступать в судебных прениях[80]. Как нарушение права на защиту рассматривается судебной практикой и вынужденный отказ подсудимого от участия в судебных прениях ввиду того, что суд предоставил ему недостаточно времени для подготовки к участию в судебных прениях[81].

- суд не предоставил подсудимому последнее слово[82], ограничил во времени последнее слово подсудимого[83]. При этом УПК РФ признал такое нарушение, как и непредоставление подсудимому права участвовать в судебных прениях, безусловным кассационным основанием к отмене приговора (ст. 381 УПК РФ).

- суд не изложил доводы жалобы адвоката в кассационном определении. Одним из требований к кассационному определению является краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу или представление (п. 5 ч. 1 ст. 388 УПК РФ, ч. 2 ст. 351 УПК РСФСР). Однако при отказе в удовлетворении жалоб осужденных и их защитников суд нередко игнорирует это положение закона и оставляет доводы заявителя без оценки, умалчивая об этом в определении. Интересов же обвиняемого это касается постольку, поскольку данные доводы направлены в его пользу, но остались нерассмотренными, то есть возможность защищаться от предъявленного обвинения на данной стадии осужденному реально не была предоставлена[84]. Иногда в кассационном определении не приводятся объяснения осужденного и адвоката, участвующих в рассмотрении дела судом кассационной инстанции[85].

3.4. Нарушения права на защиту, связанные с изменением обвинения

Данную группу нарушений нам позволило выделить существующее в уголовном судопроизводстве правило о недопустимости поворота к худшему.

- суд признал подсудимого виновным в совершении преступления, обвинение по которому сформулировано органами следствия неконкретно, что нарушает право знать, в чем осужденный обвиняется, и возможность защищаться от предъявленного обвинения. Речь идет о тех случаях, когда органами предварительного следствия точно не установлены отдельные элементы обвинения, например мотив, место, время совершения преступления, но, несмотря на это, суд признает обвинение доказанным[86]. Например, приговор Ярославского областного суда, которым С. признан виновным в убийстве К. путем сдавливания ее шеи рукой, в то время как обвинение в таком способе убийства ему не предъявлялось, отменен[87].

- суд признал подсудимого виновным в совершении преступления, обвинение в котором подсудимому не предъявлялось. В этом случае суд, «прямо» нарушая ст. 252 УПК РФ (ст. 254 УПК РСФСР), изменил объем обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся от того, которое было предъявлено на предварительном следствии[88]. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Мособлсуда, отменяя приговор Солнечногорского городского суда, указала, что органами предварительного следствия осужденному вменялось совершение хулиганства с применением предметов, используемых в качестве оружия, а приговором суда Л. осужден за хулиганство, связанное с сопротивлением лицу, пресекающему хулиганские действия. Вышестоящий суд подтвердил, что суд первой инстанции нарушил право на защиту, существенно изменив обвинение, выйдя за пределы предъявленного обвинения[89]. Приговор этого же суда отменен, поскольку суд изменил обвинение на существенно отличающееся от предъявленного, переквалифицировав его со ст. 163 УК РФ (вы