Новые тенденции установления применимого права

Общая характеристика

Основа учения Савиньи (установление правопорядка, наиболее соответствующего природе отношения) во второй половине 20в. перестала восприниматься как аксиома. Появились новые теории, которые при решении вопроса о применимом праве ориентируются не только на природу отношения, но и на другие факторы, часто лежащие за рамками исследуемого отношения.

Общей особенностью этих теорий является расширение круга применимых судьей правопорядков. В качестве основного из них воспринимается lex fori.

Традиционная коллизионная схема направлена как правило на установление единственного правопорядка. Новые представления исходят из наличия широкого круга правопорядков, применимый из которых должен определяться судьей. Это вносит неопределенность в механизм правового регулирования и расширяет сферу судейского усмотрения в правоприменении. На практике судьи часто используют новые концепции для применения отечественного права.

Наибольшее распространение новые теории получили в англосаксонской доктрине и в доктрине государств, ориентирующихся на немецкую модель международного частного права. В России новые теории проявились в закреплении института императивных норм и увеличении числа альтернативных норм.

Основным контраргументом новых тенденций является то, что теория Савиньи не может иметь конкурентов, так как действуя в сфере частного права, она учитывает особенности частноправового отношения. Наилучшим применением новых теорий будет признание их в качестве нерегулярных корректирующих механизмов традиционного метода.

Теория фактора суда и государственного интереса (амер. Э.Лоренцен, У.Кук, Б.Курри, франц. А.Пийе)

По мнению авторов этой теории, за каждым конфликтом законов стоит конфликт суверенитетов государств. Это и составляет проблему коллизионного регулирования. Для ее решения необходимо выяснить, какой интерес представляет собой реализация каждого из этих законов для государств, от которых они исходят. Затем, необходимо применить закон того государства, которое имеет наибольший интерес в урегулировании спорной ситуации.

Однако авторы не учитывают природу спорных отношений. Неясен принцип установления государственных интересов в частно-правовой сфере. В частных отношениях государственные интересы всегда являются вторичными.

Другие ученые в принципе отрицают применение иностранного права, так как только путем применения собственного материального права суд реализует политику и интересы своего государства. Лишь в порядке исключения, когда собственное государство не имеет интереса в урегулировании данного отношения и предполагается наличие такого интереса у иностранного государства, можно применять его закон. Собственное право применяется судом и в том случае, когда ни свое, ни иностранное государство не имеет интереса в урегулировании данного отношения.

Теория императивных норм (Ф.Франсекакис) (У Муранова – экстраординарно-односторонний материально-правовой метод, или институт применения сверхимперативных норм)

Императивные нормы «включаются» тогда, когда применение иностранного права приводит к результатам, не противоречащим нашему публичному порядку, но все же менее «справедливым», по мнению судьи, чем те, которые могли бы быть достигнуты при помощи отечественных норм. Получается, что любая коллизионная норма в случае отсылки к иностранному праву рассматривается как альтернативная. Судья сравнивает отечественный правопорядок и иностранный, устанавливая, какое решение является наиболее справедливым. Если более справедливым является решение, предлагаемое отечественным правом, соответствующие нормы постулируются как императивные для целей МЧП.

Минусом этой теории является то, что если коллизионная норма делает отсылку к иностранному праву, и мы должны его применить, логично предположить, что иностранный законодатель, как и отечественный закрепил в своем праве гарантии участников гражданского оборота. Если же эта презумпция опровергается, иностранное право не должно применяться в силу оговорки о публичном порядке.

Материализация коллизионного регулирования (Д.Каверс, «A critique of the Choice of Law Problem», 1934) (У Муранова этот метод назван lex benignitatis)

Материализация коллизионного регулирования предполагает при выборе применимого правопорядка из ряда возможных учет не только локализации отношения, но и содержания правового регулирования. Это должно помочь в принятии лучшего решения в спорной ситуации.

Например, если право страны места причинения вреда более защищает потерпевшего, чем право страны, где действовал причинитель вреда, или право его места жительства, следует применять право государства причинения вреда.

Основным инструментом материализации сегодня являются альтернативные коллизионные нормы, предоставляющие суду возможность выбрать из ряда правопорядков тот, который наиболее благоприятствует слабой стороне.

Широкое обсуждение получило дело, иллюстрирующее метод материализации. Решение суда штата Нью-Йорк, вынесенное в 1963г. Пассажир, житель Нью-Йорка, пострадал в результате аварии, произошедшей на территории штата Онтарио по вине водителя, жителя штата Нью-Йорк, управлявшего машиной, зарегистрированной в штате Нью-Йорк, в ходе поездки, которая началась в Нью-Йорке и должна была там и закончиться. Суд отказался от применения традиционной коллизионной нормы, отсылающей к праву государства места причинения вреда, и применил право того штата, с которым у отношения существовала наиболее тесная связь.

Отрицательный момент этой теории: Суд освобождается от обязанности использовать принципы коллизионного регулирования, однако при этом у него отсутствуют какие-либо иные четкие способы решения проблемы. Материализация всегда осуществляется по желанию судьи.

Материализация коллизионного регулирования многократно усложняет работу суда, требуя от него установления всех задействованных правопорядков. В случае если судья этого не делает, можно предположить наличие грубого процессуального нарушения, являющегося основанием для отмены судебного решения. В условиях практически полного отсутствия в РФ сравнительно-правовых исследований материализация всегда будет приводить к выбору lex fori.

Спорно и само основание теории материализации. Можно ли говорить в сфере гражданского процесса о наличии «слабой стороны»? если мы не можем взыскать алименты по праву государства «А», но можем это сделать по праву государства «Б». не значит ли это, что государство «А» воспринимает ответчика как «слабую сторону», охраняя его от подобных исков?

Упрекать иностранные нормы в том, что они недостаточно защищают какие-то интересы, ценные с точки зрения отечественного судьи, значит, пытаться искусственно проецировать отечественное право на иностранную среду.

Решение Федерального Суда Германии от 11 мая 1994. показывает всю относительность категории «слабая сторона». В данном деле речь шла об установлении происхождения. Мать ребенка имела гражданство Югославии, ее муж – Германии. Муж полагал, что он не является отцом ребенка, и требовал признания этого факта. В соответствии с немецкой коллизионной нормой этот вопрос подчинен праву, применяемому к последствиям брака. Если гражданство родителей разное, возможно применение либо права гражданства матери, либо права гражданства отца. В немецком праве исковая давность по таким спорам составляет 2 года с момента, когда мужчина узнал о фактах, позволяющих сделать вывод о том, что он не отец, а в югославском – 6 месяцев. В данном деле 6 месяцев, требуемые по югославскому праву, истекли. Т.о., по немецкому праву иск подлежал удовлетворению, по праву Югославии – нет. Суд применил немецкое право, сославшись на то, что он не убежден, что интересы ребенка требуют сохранения законности его происхождения.