Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности.

При осуществлении платежей по внешнеэкономическим контрактам возникает необходимость в использовании правовых инструментов, обеспечивающих обязательства по их уплате.

Практика показывает, что во внешнеэкономические договоры включаются условия, предусматривающие использование разнообразных способов обеспечения обязательств (неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия, удержание и т.д.).

Особое положение среди них занимает банковская гарантия, получившая широкое применение в сфере международного кредитования, а также при обеспечении иных международных коммерческих сделок.

Гарантия представляет собой выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) выплатить в случае нарушения основного обязательства определенную денежную сумму на согласованных в гарантии условиях по требованию бенефициара (кредитора принципала).

По своей правовой природе гарантия — односторонняя сделка (денежное обязательство), не зависимая от внешнеторгового контракта, что отличает ее от других способов обеспечения обязательства (например, от поручительства), представляющих собой дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному обязательству. Так, если недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его акцессорного обязательства, то гарантия представляет собой первичное и независимое обязательство произвести платеж, если при этом соблюдены условия гарантии.

ГК РФ выделяет банковскую гарантию в самостоятельный институт, отличный от поручительства, определив ее как одностороннюю сделку, т.е. сделку, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

В международной коммерческой практике отсутствует ограничение выдачи гарантий определенным кругом лиц (гарантами), будь то физические или юридические лица. Вместе с тем выдача международных гарантий связывается преимущественно с кредитными учреждениями, банками, страховыми организациями, которые используют разнообразные виды гарантий

По способу оплаты различаются гарантии:

по первому требованию бенефициара без представления доказательств в подтверждение факта невыполнения обязатель­ства;

«условные» гарантии, требующие представления подтверждений, таких как заключения экспертов о наличии дефектов в товаре, судебные решения и др.

получила гарантия по требованию, предусматривающая, что гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара.

Для получения бенефициаром платежа по такой гарантии достаточно представления простого письменного требования, содержащего сведения о невы­полнении обязательства по основной сделке или других указанных в гарантии документов.

Основное значение в регулировании международных банковских гарантий
(в отсутствие специальных норм национального законодательства в большинстве стран) приобрели публикации Международной торговой палаты (МТП).

Кодификация банковских правил и обычаев, относящихся к гарантиям, проводилась в рамках МТП неоднократно. В свое время ею были опубликованы Унифицированные правила для договорных гарантии 1978 г. (публикация МТП № 325), направленные на регулирование договорных гарантий — тендерных гарантий исполнения и гарантий возврата платежа. В них предусматривалось использование условных гарантий, согласно которым для того, чтобы получить сум­му гарантии, бенефициар должен представить принципалу судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на платеж (ст. 9).

Чтобы облегчить процедуры, связанные с выдачей гарантий, предусмотренных указанными Унифицированными правилами, мтп также разработала Типовые формы МТП для выдачи договорных гарантии (публикация МТП№406), содержащие комментарии и набор типовых форм: для тендерной гарантии, гарантии возврата платежа, гарантии исполнения.

На практике публикация МТП № 325 не получила широкого распространения.

Результатом обобщения международной практики применения гарантий по требованию явились Унифицированные правила для гарантии по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). Они охватывают широкий круг вопросов, связанных с предоставлением международных гарантий данного вида. В них, в частности, дается определение понятий, содержатся предписания, относящиеся к форме и содержанию гарантии, процедуре выдачи гарантии.

Правила охватывают широкий круг вопросов материально-правового характера и содержат коллизионные нормы. Так при отсутствии в самой гарантии указания на иное, она подчиняется праву страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего эту гарантию.

В рамках ЮНСИТРАЛ была принята Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995

Одна из основных целей Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. состояла в том, чтобы обеспечить на международном уровне единообразный подход в «реагировании» гарантов (эмитентов) и судов на предполагаемое мошенничество или злоупотребления при предъявлении требований платежей на основании независимых гарантий и резервных аккредитивов. В ней предпринята попытка устранить существующую проблему злоупотреблений путем установления специальных правовых мер материально-правового и процессуального характера

В соответствии с российскими коллизионными нормами право, подлежащее применению к банковской гарантии, определяется на основании общего правила ст. 1217 ГК РФ о выборе права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Содержащаяся в этом правиле коллизионная привязка отсылает к праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Статья 1217. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок

К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Международные расчеты.

Международные расчеты - это регулирование платежей по денежным требованиям и обязательствам, возникающим в сфере международных коммерческих отношений; это платежи по внешнеторговым операциям.

Основными формами международных расчетов являются

1. аванс,

2. открытый счет,

3. банковский перевод,

4. аккредитив,

5. инкассо.

Аванс - предварительная оплата товара, его сущность в том, что экспортер получает кредит от импортера.

Открытый счет - это периодические платежи после получения товара. Особенность расчетов в форме открытого счета заключается в том, что движение товаров опережает движение денег.

Банковский перевод - это поручение одного банка другому выплатить переводополучателю определенную сумму либо перевод денежных средств со счета и по поручению перевододателя в пользу переводополучателя.

Унификация правил в области кредитовых (банковских) переводов –

Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств (1987 г.) и

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах (1992 г.).

Типовой закон 1992 г. определяет кредитовый перевод как ряд операций, начиная с платежного поручения перевододателя, осуществляемых с целью передачи средств в распоряжение бенефициара.

Платежное поручение - это безусловный приказ в любой форме банку- получателю передать в распоряжение бенефициара установленную или подлежащую установлению денежную сумму

Основной признак международного характера кредитового перевода - банки- участники расположены на территории разных государств.

Виды международных кредитовых переводов:

1) почтовый перевод (почтовое платежное поручение);

2) телеграфный перевод (телеграфное или телексное платежное поручение);

3) перевод по системе SWIFT (платежное поручение по системе SWIFT).

Аккредитив - это сделка, обособленная от международного коммерческого контракта, на котором основан аккредитив.

Расчеты в форме документарных аккредитивов имеют абстрактный характер (юридически не зависят от лежащего в их основе договора купли-продажи).

Аккредитив - наиболее дорогостоящая и сложная форма расчетов.

По операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств.

Отношения по аккредитивной сделке регламентируются

Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (в ред. 1993 г.) и

Унифицированными правилами для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (1996 г.).

Унифицированные правила - составная часть каждого документарного аккредитива и действуют как условия контракта. Стороны вправе урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в Правилах.

Виды аккредитивов:

- отзывные и безотзывные;

- подтвержденные и неподтвержденные;

- покрытые и непокрытые;

- переводные и непереводные;

- возобновляемые (револьверные) и невозобновляемые;

- кумулятивные и некумулятивные;

- обычные и резервные;

- "аккредитивы с красной оговоркой" ("досрочно открываемые аккредитивы").

Инкассовая форма расчетов - это банковская операция, при которой банк по поручению клиента получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары или оказанные услуги и зачисляет эти деньги на счет экспортера.

Международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами по инкассо 1996 г.

Виды инкассовых операций:

«чистое инкассо» и «документарное инкассо».

Чистое инкассо - инкассо финансовых документов (векселя, чеки и другие документы, используемые для получения денежного платежа), не сопровождаемых коммерческими документами (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы).

Документарное инкассо:

- инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами;

- инкассо коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.

Особенность юридической природы инкассо - инкассирующий банк несет ответственность только за выдачу документов импортеру-плательщику.