Источники права в англо-американской и романо-германской традиции: общее и особенное

Наличие деления права на частное и публичное считается одним из наиболее очевидных признаков романо-германской правовой семьи, заимствованных еще из древнеримского права. Однако основной причиной такого ярко выраженного деления является преобладание (и качественное, и количественное) нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой, государственных источников права (последние в настоящее время служат первоначалом не только публичного, но и частного права, подтверждая формальность данной дифференциации). Реальная власть в руках публичных институтов принуждает государство к популяризации частного права, подчеркиванию его значения в целях собственной легитимации в среде гражданского общества.

Отсутствие подобной дифференциации в англо-американском праве детерминировано вторичностью в ней роли государственных источников права, первичностью источников права гражданского общества, и, соответственно, отсутствием необходимости завоевания общественного признания. С данным критерием также тесно связаны такие признаки деления правовых систем, как отсутствие в англо-американском праве дифференциации императивных и диспозитивных норм права. В то же время нормы англо-американского права обладают обязательностью (императивностью) не в силу государственного установления, а вследствие собственной диспозитивной авторитетности. Эта же особенность характерна и для системы источников права англо-американской правовой семьи.

Еще одним признаком, отличающим две данные правовые семьи, называют наличие писаного права в романо-германской системе и его отсутствие в англо-американской. Однако сейчас данный критерий в рамках общего права связан, на наш взгляд, в основном с распространенностью такого неписаного источника права как судебный прецедент. Он представляют собой заранее не писаные нормы права, появляющиеся казуально. Такая особенность англо-американского права связана с органичным характером системы его источников. Это право основано на справедливости, разуме и правосознании судьи, не подгоняется под ранее созданные рамки, удовлетворяющие исключительно государственные интересы, а творится здесь и сейчас. Судебное право для гражданского общества англо-американских стран настолько авторитетно, что не требует государственного (писаного) закрепления, оно легитимно и авторитетно по своей природе. Система источников романо-германского права абстрактна. Данные источники служат обезличенными, заранее установленными государством рамками поведения. В тесной взаимосвязи с данной особенностью правовой семьи общего права находится ее аполитичность. Источники англо-американского права в большей мере испытывают влияние такой формы общественного сознания, как мораль, в то время как источники права романо-германской правовой системы, как, соответственно, и сама данная система - политики. Прежде всего, это обусловлено тем значением, которое оказывает государство как своеобразная оппозиция гражданскому обществу, на систему источников права.

Система источников романо-германского права практически полностью формируется за счет государственных источников права, а в Великобритании и большинстве стран, входящих в состав англо-американской правовой семьи, в некоторой степени за счет консерватизма, преданности традициям, достаточно большое влияние на развитие источников права оказывают интересы и источники права гражданского общества.

Кроме того, особенностью стран континентального права служит наличие разветвленного деления права на институты, субинституты, отрасли, подотрасли. Данная характеристика не свойственна общему праву. В некоторой степени это действительно так, однако обуславливается не неорганичностью, «недоделанностью» данного права, а, наоборот, его максимальной синкретичностью. По своей природе право вообще – единое явление, характеризующееся, однако, многогранностью (что и отражает данное исследование свойств системы источников права). Оно едино в своем многообразии. Неочевидность этого для некоторых ученых приводит к ошибочному делению права на естественное и позитивное (на наш взгляд естественным или позитивным может быть только правопонимание, но не само право). Точно также дифференциация права на отрасли и иные структурные единицы лишь открывает простор для государственного законотворчества, увеличения количества нормативных правовых актов. Такое деление, проведенное по формальным основаниям, учитывающим лишь государственные потребности, а не природу права, является, по нашему мнению, условным. Система источников континентального права не самоуправляема, нуждается в регулярном внешнем вмешательстве, дроблении на структурные единицы и т.п. В отличие от нее система источников общего права характеризуется не только уже обозначенной органичностью, но и связанностью с природой права (а не исключительно его содержанием), синкретичностью, самоуправляемостью, саморазвитием. Именно с этим когерентно то, насколько ярко отличается базовый для романо-германского права источник - нормативный правовой акт от остальных типов источников права, что детерминировано, прежде всего, его формальностью, оторванностью от иных (кроме политики) форм общественного сознания (порой и самого права). В отличие от него и судебный прецедент (являясь базовым источником для англо-американского права), и правовой обычай и правовая доктрина по ряду характеристик совпадают. По некоторым признакам (например, авторитетность в глазах общества, основанность на правосознании) их бывает непросто отличать друг от друга, так как их природа тождественна природе самого права. Можно с уверенностью утверждать, что чем более система источников права связана с подлинным правосудием, содержательным, оличенным рассмотрением дел, опирающимся на правосознание профессионального судьи и построенным на интересах гражданского общества, тем более органичной она является, и тем более право соответствует своей природе, выступая не только социальным регулятором, но и формой общественного сознания (наряду с моралью, религией, др.). В то же время в государствах континентального права, хотя формально в нормах законодательства и находят свое отражение естественно-правовые принципы, далее иллюзорного провозглашения они не идут. Юристы активно популяризируют последние, однако, по сути, они лишь играют роль своеобразного плацебо, дающего обществу внешнюю надежду на правовое состояние, не отягощенное, однако, внутренним содержанием. В рамках судебного прецедента право творит сам человек, он становится неотъемлемой и обязательной частью процесса правотворчества. В романо-германской семье, наоборот, право творит человека, заранее прописывая границы его поведения. Парламенты часто создают законы отстраненно от реального лица, его проблем и нужд. Кроме того особенностью романо-германского права называют недопустимость «нетрадиционных» источников права, не получивших «санкцию» государства и не отвечающих его интересам. Это говорит о закрытости системы источников континентального права, практической невозможности ее диалектического развития. В это время как справедливость и правосознание уже давно признаются англо-американскими юристами наравне с законами. В ряде случаев к источникам данной правовой семьи относят монографии, учебники и иные труды заслуженных юристов, судей, обладающих авторитетом в обществе. Отождествление права и закона – один из критериев дифференциации двух основных правовых систем. Р. Давид писал об этом следующее: «В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право - это, прежде всего, разум (Lexestaliquidrationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон»» [3, c. 144] Судебные прецеденты и сейчас ярко демонстрируют различие между правом и законом, где первое создается гражданским обществом с помощью судьи, является абсолютным феноменом, а второе – сугубо государственный приоритет, относительное явление. Для источников же романо-германского права свойственно не искать крепких связей с гражданским обществом, которое может подорвать всевластие государства и силу законов в нем. В этой системе законы не творятся непосредственно в суде, но только обнаруживают себя в нем. Это еще раз подчеркивает, что именно в данной системе понятия права и закона отождествляются, а государственному праву отведена лидирующая позиция среди иных форм права. На основе анализа критериев разделения правовых семей и их обусловленности особенностями систем источников права можно сделать ряд выводов. Во-первых, особенности систем источников права влияют на особенности правовых систем. Это - базовый показатель, детерминирующий, как характер критериев дифференциации правовых систем, так и имманентные свойства самих систем. Во-вторых, для системы источников англо-американского права свойственны следующие особенности: органичность, моральная обогащенность, самоуправляемость, аполитичность, деэтатизм, доминирование судебных прецедентов, казуальность, легитимность, внутренняя авторитетность, преобладание связи с гражданским обществом, синкретичность, открытость, эффективный механизм самовосполнения и генезиса, оличенность, доминирование содержательных элементов: разум, правосознание. В то же время для системы источников романо-германского права имманентно антагонистичное: закрытость, механичность, политико-юридическая насыщенность, этатизм, абстрактность, необходимость внешнего государственного управления, доминирование нормативных правовых актов, внешняя авторитетность, несоответствие природе права, нелигитимность, доминирование формальных элементов: законов, государственной воли, т.п. В-третьих, основной особенностью систем источников права, оказывающей доминирующее влияние на формирование и развитие правовой семьи является позиционирование государства и государственного права, их соотношения с гражданским обществом и правом гражданского общества. Так, превалирующее значение первых двух характерно для стран романо-германского права, в отличие от этого англо-американская правовая семья стремится к поддержанию равновесия и баланса интересов между двумя данными полюсами.