Контраргумент N 1. Залоговый приоритет возникает в силу указания ст. 360 ГК РФ о применении к удержанию норм о залоге.

Действительно, в ст. 360 ГК РФ говорится, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Однако ссылка в этой норме на положения о залоге, на наш взгляд, сделана не для того, чтобы полностью уравнять положение ретентора и залогового кредитора. Тогда можно было бы просто включить норму об удержании, например, в ст. 334.1 ГК РФ об основаниях возникновения залога. Напротив, эта отсылка является лишь средством юридической техники. В своей экзекутивной функции удержание и залог довольно схожи, и прописывать одни и те же механизмы дважды будет просто неразумно. Аналогичной позиции в отечественной литературе придерживаются, в частности, С.В. Сарбаш <23>, А.Л. Маковский <24> и В.С. Костко <25>.

--------------------------------

<23> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 145.

<24> "В статье 360... лишь есть отсылочная норма, означающая, что имущество надо продавать с торгов и удерживать то, что причитается" (Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

<25> "Понятно, что смысл отсылки как раз в том, что удержание - это не залог" (Костко В.С. Удержание вещи, не принадлежащей на праве собственности должнику // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. N 9. С. 174).

 

Таким образом, норма ст. 360 ГК РФ должна толковаться ограничительно, а нормы о залоге применяться только в части реализации удерживаемой вещи.

Контраргумент N 2 (исторический). Залог давал приоритет в банкротстве именно в силу своей посессорности, а не в силу соглашения сторон об установлении залога. Поэтому установление залогового приоритета для удержания также справедливо.

Во-первых, в посессорном залоге практически в любом случае имеет место соглашение сторон. Оправданность залогового приоритета в такой ситуации уже рассматривалась выше. В обратном случае можно было бы утверждать, что во всех ситуациях, когда владение вещью переходит к кредитору, возникает залог.

Во-вторых, посессорный залог исторически возник в связи с тем, что если у кредитора нет владения, то и противопоставить такое обеспечение третьим лицам затруднительно или невозможно. В то же время залог, который не приобрел свойство публичности, может ущемлять права третьих лиц - кредиторов, которые о нем не знали, путем перераспределения имущественной массы в банкротстве <26>.

--------------------------------

<26> См.: Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. N 4. С. 10 - 44.

 

Вместе с тем в современном обороте публичность праву дают современные электронные реестры, в том числе реестр уведомлений о залоге движимого имущества <27>. Оппоненты наверняка будут возражать, что если владение движимой вещью передано, то и распоряжение ею будет ограничено. Новый покупатель при проверке предмета купли-продажи в первую очередь будет задаваться вопросом о его местонахождении. Тем не менее в большинстве случаев даже отсутствие у лица владения вещью не дает гарантию, что кредиторы узнают об удержании вещи. Особенно остро эта проблема встает в российских реалиях, когда удерживаемая вещь может находиться на хранении в значительном отдалении от местонахождения иных кредиторов, что исключает возможность проверки наличия владения.

--------------------------------

<27> О цели данного реестра однозначно высказалась Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ: "С целью защиты прав и законных интересов залогодержателя как кредитора по обеспеченному залогом обязательству в абзаце первом пункта 4 статьи 339.1 Гражданского кодекса Российской Федерации введено правовое регулирование, предусматривающее учет залога движимого имущества путем регистрации уведомлений о его залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества единой информационной системы нотариата и определяющее порядок ведения указанного реестра" (Определение СКГД ВС РФ от 21.05.2019 N 20-КГ19-3).

 

Наконец, как указывалось ранее, залог и удержание исторически развивались параллельно как самостоятельные правовые институты как в римском, так и в российском праве <28>. В связи с этим кажется неуместным обосновывать приобретение ретентором прав залогового кредитора какой-либо их исторической связью.

--------------------------------

<28> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 18 - 19.

 

Таким образом, по нашему мнению, самого по себе владения вещью ретентором недостаточно для возникновения залоговых привилегий в банкротстве.

Контраргумент N 3. Цена залогового права в банкротстве при удержании включена в стоимость договора, поскольку стороны своим соглашением не исключили применение удержания к их правоотношениям, что допускают диспозитивные нормы ст. 359 ГК РФ.

Этот контраргумент мог бы поразить наш аргумент о том, что, в отличие от залога, цена залогового права в банкротстве при удержании в договор не включается. Однако в нем (как и во всех остальных) не оценивается разница между удержанием и залогом.

В отличие от залога, в отношении удержания стороны договора попросту не могут определить заранее его предмет, поскольку право удержания возникает стихийно уже после нарушения. Более того, в предпринимательских отношениях стороны в принципе не могут до конца быть уверены, для обеспечения какого именно обязательства будет реализовано удержание, - кредитор-предприниматель вправе удержать вещь, которая с обеспечиваемым обязательством вообще не связана (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Также необходимо обратить внимание на характер диспозитивных норм ст. 359 ГК РФ, на которые могут ссылаться наши оппоненты. Согласно ее п. 3 к отношениям сторон применяются правила об удержании, если стороны не исключили их применение договором, т.е. правило действует, пока стороны его прямо не исключили. Такая модель диспозитивных норм именуется opt-out моделью. В то же время, как отмечается в литературе <29>, данная модель чаще всего приводит к тому, что стороны даже не задумываются об этом условии и не обсуждают его при ведении переговоров. В связи с этим в условиях дефолтного применения к отношениям сторон правил об удержании на практике в цене контракта право удержания учитываться не будет.

--------------------------------

<29> См.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. N 9. С. 118 - 119.

 

Таким образом, трансакционные издержки сторон на согласование ими условий об исключении права удержания при отсутствии ясного представления о потенциальном предмете такого удержания будут крайне высоки, а значит, и условие это если и будет включаться, то только произвольно, без реального его учета в цене сделки. У сторон просто нет достаточной информации, чтобы рассчитать дисконт в цене договора в случае исключения права удержания.

Контраргумент N 4. Сохранение удержания в банкротстве необходимо исходя из принципа pacta sunt servanda. Иное приведет к тому, что недобросовестные должники будут специально сбрасывать удержание через банкротные процедуры.

По мнению пропонентов критикуемой авторами позиции, удержание должно сохраняться и в банкротных процедурах, в том числе в конкурсном производстве путем его трансформации в залоговый приоритет ретентора, поскольку иное решение будет поощрять неисполнение и недобросовестное поведение на стороне должника. Так, должник может нормализовать финансовое состояние и выйти из банкротных процедур, но удержание уже будет утрачено. Недобросовестные должники могут создавать ситуации фиктивного банкротства ради прекращения права удержания. Таким образом, удержание должно длиться так долго, сколько не исполняется обязательство кредитора.

Авторы согласны с тем, что удержание должно существовать, пока не исполнено обязательство. В то же время в банкротных процедурах принцип исполнения договорных обязательств находится на разных чашах весов с принципом формального равенства кредиторов. И здесь, по мнению авторов, очевиден перевес в сторону прекращения удержания - как указывалось выше, ретентор не лишен возможности выторговать залог.

Кроме того, при формулировании общей нормы не стоит ориентироваться в первую очередь на возможные злоупотребления со стороны участников оборота. Для борьбы со злоупотреблениями правом предусмотрены иные правовые инструменты ex post контроля, например отказ в защите права на основании ст. 10 ГК РФ.

 

4.3. Итоговый вывод

 

По мнению авторов комментария, обсужденная позиция ВС РФ ошибочна, поскольку предоставление ретентору залогового приоритета в банкротстве фактически стирает разделительную линию между залогом и удержанием. В то же время эти способы обеспечения устанавливаются различным образом и имеют разный экономический смысл.

Залог, в отличие от удержания, выторговывается на переговорах усилиями кредитора, а не приобретается в одностороннем порядке в отношении случайной вещи, как при удержании. При этом залог как обеспечение, нарушающее принцип равенства кредиторов, имеет политико-правовое обоснование - стимулирование к заключению договоров и снижение ставки по кредитам. Удержание же этих целей не достигает.

 

5. Вопрос о судьбе права удержания при уступке

обеспечиваемого им права требования

 

5.1. Анализ судебной практики по вопросу следования права

удержания за обеспечиваемым им правом требования

в случае цессии

 

Важно оговориться, что авторы не нашли дел, где перед судами напрямую встал бы вопрос о судьбе права удержания при уступке обеспечиваемого им права требования. В то же время было обнаружено как минимум три дела, в которых суды, рассуждая о природе удержания, прямо указывали, что право удержания следует за обеспечиваемым правом требования.

Во всех трех этих судебных актах суды обосновывают свою позицию следующим образом: "Удержание имущества должника является обеспечительной мерой, а право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации)" <30>.

--------------------------------

<30> Постановления АС Уральского округа от 22.12.2017 по делу N А60-29284/2015, Десятого ААС от 01.03.2019 N А41-68524/17, Семнадцатого ААС от 18.03.2019 по делу N А71-10345/2018.

 

Как мы видим, в основание своей позиции судьи закладывают аксиому об акцессорности обеспечения обязательства, автоматически распространяя ее на удержание.

В то же время авторы не могут не обратить внимания на то, что эта позиция судов (1) является лишь obiter dictum, поскольку от нее не зависит разрешение дела; (2) слово в слово повторяет (без указания на авторство) отрывок из монографии Б.М. Гонгало от 2004 г. Последнее видно невооруженным взглядом, если обратиться к тексту монографии: "Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК)" <31>.

--------------------------------

<31> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

 

Интересно также, что, судя по проанализированной практике, при передаче права требования, обеспеченного удержанием, цедент и цессионарий в отдельных случаях даже заключают специальное "соглашение о передаче права удержания имущества должника" <32>.

--------------------------------

<32> Постановление АС Северо-Западного округа от 15.11.2017 по делу N А56-5579/2016.

 

5.2. Авторская позиция по вопросу

 

Как указывалось выше, в анализируемом деле ретентор (подрядчик) уступил аффилированному с ним обществу "Ремжелдортехпром" право требования ранее взысканной задолженности по договору подряда.

В связи с этим судья ВС РФ Р.Л. Грачева в Определении о передаче дела на рассмотрение Коллегией в качестве одного из оснований передачи указала: "Удержание вещи как акцессорное обязательство недопустимо при отсутствии основного (обеспечиваемого) обязательства, у ответчика не имеется оснований для удержания спорного имущества" <33>.

--------------------------------

<33> Определение ВС РФ от 29.05.2019 N 301-ЭС19-2351.

 

В дальнейшем право требования было перекинуто обратно на подрядчика, а потому в комментируемом Определении данный вопрос не ставился.

Авторы считают, что при уступке обеспечиваемого удержанием права требования право удержания прекращается, т.е. (1) не переходит к цессионарию и (2) прекращается у цедента. Иными словами, в описанной ситуации к цессионарию переходит не обеспеченное удержанием право требования, а цедент обязан вернуть удерживаемую вещь должнику, поскольку основания для ее удержания отпали.

При этом, по мнению авторов, при переходе прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ) право удержания переходит вместе с обеспечиваемым им правом требования во всех случаях, за исключением перехода прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязанность за должника (ст. 313 ГК РФ), если такое третье лицо действовало не по соглашению с должником.

 

5.2.1. Аргументация

 

Аргумент N 1. Норма ст. 359 ГК РФ содержит прямое указание на посессорный характер удержания как способа обеспечения и на отсутствие у ретентора права передать вещь, а следовательно, на невозможность цессии с сохранением обеспечения.

Из текста п. 1 ст. 359 ГК РФ прямо следует, что правом удержания обладает только "кредитор, у которого находится вещь". Это положение четко указывает на посессорный характер удержания, которое существует ровно постольку, поскольку ретентор владеет вещью. Иными словами, ты ретентор до тех пор, пока не потерял господство над вещью. Вещь выбыла из владения - право удержания перестает существовать <34>.

--------------------------------

<34> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 202.

 

При этом, как это обозначалось ранее, ст. ст. 359 и 360 ГК РФ признают за ретентором только два правомочия: 1) удерживать вещь (дефензивная функция); 2) реализовать вещь (экзекутивная функция). Права на передачу владения вещью цессионарию у ретентора-цедента нет, а значит, и все "соглашения о передаче права удержания" вместе с удерживаемой вещью, сопровождающие цессию, никакого правового эффекта иметь не будут, поскольку обязательным условием существования права удержания является приобретение кредитором владения на законном основании <35>.

--------------------------------

<35> "Право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли" (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"). Аналогичной позиции придерживается и текущая практика окружных судов. См., напр.: Постановления АС Московского округа от 04.03.2019 по делу N А40-66258/2017, от 10.06.2016 по делу N А40-174576/2015; АС Северо-Западного округа от 20.02.2019 по делу N А42-10560/2017; АС Дальневосточного округа от 03.09.2019 по делу N А51-30090/2017; АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2019 по делу N А46-12758/2018.

 

Следовательно, цессионарий в описанной ситуации законного владения при передаче вещи от ретентора не получает, а потому и право удержания у него даже с учетом перехода обеспечиваемого права требования не возникает.

Кроме того, как верно отметил Суд в комментируемом Определении, передача вещи ретентором на хранение или перевозчику для доставки передачей владения не будет - ретентор останется владельцем, а хранитель и перевозчик получат лишь держание, поскольку его физическое обладание вещью осуществляется в чужом интересе и исключительно по договору с ретентором <36>.

--------------------------------

<36> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 202 - 203.

 

Следовательно, удержание как посессорное обеспечение, не предполагающее передачу владения вещью третьим лицам, не может быть передано вместе с обеспечиваемым правом требования.

Важно подчеркнуть, что это логика, по мнению авторов, не действует в отношении случаев перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ), за исключением перехода прав кредитора третьему лицу, исполнившему обязательство за должника, обоснование которого носит политико-правовой, а не догматический характер, а потому будет приведено в аргументе N 2.

Разница цессии и перехода прав на основании закона в том, что в случае перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона владение предметом удержания, переходящее к правопреемнику, переходит не по воле ретентора-цедента, который не имеет права распоряжаться чужой вещью, а по прямому указанию закона. Следовательно, и перенос владения будет законным, в отличие от ситуации с цессией.

По этой причине удержание, например, будет переходить к новому лицу, созданному в результате реорганизации, а также в ситуации наследования.

Сказанное не означает, что новый кредитор не связан посессорным характером удержания. В ряде случаев (реорганизация в форме преобразования или в форме слияния) специальной передачи вещи для сохранения правопреемником права удержания не требуется - она уже у нового кредитора во владении. В иных ситуациях для перехода к правопреемнику права удержания необходима передача вещи - без владения не может быть удержания.

Однако, по мнению авторов, вывод о сохранении удержания в случае перехода прав кредитора на основании закона не может быть распространен на переход прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязательство за должника (ст. 313 ГК РФ), если такое исполнение не было совершено по соглашению с должником. Политико-правовое обоснование этой позиции будет приведено в следующем аргументе.

Аргумент N 2. Цель обеспечения - заморозить отношения ретентора и кредитора, простимулировав последнего к скорейшему исполнению без чрезмерного ущемления его интересов. Сохранение status quo в отношениях между ретентором и должником, не допускающего перемену лиц в обязательстве, в наибольшей степени соответствует дефензивной функции удержания.

Авторы считают, что любое изменение в правоотношениях между ретентором и должником идет во вред дефензивной функции удержания, а также нарушает требование соблюдения баланса интересов сторон сложившегося стихийно правоотношения по следующим причинам.

Во-первых, как указывалось ранее и поддерживается в судебной практике <37>, удержание направлено прежде всего на стимулирование исполнения обеспечиваемого обязательства самим должником и скорейшее разрешение сложившегося конфликта. Иными словами, удержание стимулирует ретентора разрешить конфликт непосредственно с должником и решить проблему внутри правоотношения.

--------------------------------

<37> См. сноску 19.

 

Одновременно с этим постоянная передача удерживаемой вещи от цессионария к цессионарию, представляется, будет лишь затягивать разрешение конфликта, а не способствовать его скорейшему урегулированию. Не желающий идти на уступки ретентор просто перекинет и удержание, и обеспечиваемое им право требования третьему лицу. А должник все также не сможет продолжать пользование удерживаемой вещью с целью улучшения своего экономического положения.

В этом смысле, по мнению авторов, переход права удержания вместе с обеспечиваемым им правом требования будет лишь вредить дефензивной функции института, направленного в первую очередь на скорейшее урегулирование конфликта между ретентором и должником.

Во-вторых, следует напомнить, что ретентор не является собственником удерживаемой вещи, он получил вещь в обеспечение случайно, а собственник вещи ограничен в своем господстве над ней, скорее всего, из-за нарушения условий договора. Но собственник лишь ограничен в своем праве, а не лишен его.

В связи с этим вольное распоряжение, в общем-то, чужой вещью с ее перекидыванием от цессионария к цессионарию, даже если физически вещь будет оставаться, например, у одного хранителя, не видится авторам допустимым с деонтологических позиций. Подобная вольность в ограничении права собственности выхолащивает статус собственника. Должник может быть сколь угодно виноват в просрочке, но эта просрочка не лишает его статуса собственника вещи, который правопорядок должен уважать.

Опять же, в отличие от, например, владельческого залога, собственник удерживаемой вещи получает такое обременение с лишением его владения не по собственной воле, поэтому его интересы играют здесь не последнюю роль.

Сохранение ситуации "у меня твоя вещь, у тебя долг" уже является достаточным условием для стимулирования должника, которому вещь нужна, к исполнению. Для случаев, когда вещь должнику не нужна, ретентору предоставлено право ее реализовать.

Стоит повторить, что описанная ситуация с уступкой обеспечиваемого удержанием права требования разительно отличается от перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ). В случае уступки status quo ("я удерживаю вещь, пока ты не заплатишь") нарушается лишь по согласованию воль ретентора-цедента и цессионария. При переходе прав кредитора правопреемнику на основании закона (за исключением ситуаций, урегулированных ст. 313 ГК РФ, о которых речь пойдет ниже) такой переход осуществляется или помимо воли ретентора и цессионария в принципе, или, как в случае с реорганизацией, воля ретентора не направлена прямо на переход обеспечиваемого удержанием права требования.

При этом, по мнению авторов, большинство оснований перехода прав кредитора в силу закона не нарушает обозначенный баланс интересов сторон и не выхолащивает статус собственника. Так, при реорганизации или наследовании удерживаемая вещь не уходит от собственника слишком далеко, оставаясь в той же имущественной массе. Изменение положения собственника удерживаемой вещи в описанной ситуации крайне несущественно.

Однако приведенную логику нельзя распространить на переход прав кредитора к третьему лицу, осуществившему исполнение вместо должника и без его согласия (ст. 313 ГК РФ), поскольку в описанном случае переход владения вещью должника осуществляется не просто в силу закона, как при реорганизации, или в результате исполнения этим третьим лицом взятого на себя обязательства, как в случае с поручителем, сколько в силу волеизъявления такого третьего лица, его интервенции в обязательство ретентора и должника. Подобную ситуацию авторы не считают допустимой по отношению к должнику - собственнику вещи.

Другой вопрос, если такое третье лицо действует на основании соглашения с должником. Тогда смущающий авторов элемент чрезмерного ущемления права собственности должника исчезает, поскольку переход прав кредитора de facto происходит с согласия и по воле должника.

Таким образом, с точки зрения авторов, сохранение status quo в отношениях между ретентором и должником в наибольшей степени отвечает требованию соблюдения баланса интересов сторон. Правопорядок не должен исходить из того, что должник - это всегда хронический неплательщик, только и желающий не заплатить по долгам, отношение к которому должно всегда быть как можно более жестким.

 

5.2.2. Контраргументы и ответы на них

 

Контраргумент N 1. Норма ст. 384 ГК устанавливает принцип акцессорности прав, обеспечивающих обязательство, что означает их автоматический переход при цессии обеспечиваемого права требования.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права: в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Из этого можно сделать вывод, что при уступке и право удержания автоматически переходит к новому кредитору. К такому заключению приходит, например, Л.А. Новоселова: "В силу общего правила к новому кредитору переходят права по удержанию вещи (ст. 359 ГК РФ). Первоначальный кредитор при переходе права по основному обязательству обязан также либо обеспечить передачу удерживаемой вещи, либо передать новому кредитору все полученное от ее реализации" <38>.

--------------------------------

<38> Новоселова Л. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу (комментарий к ст. 384 ГК РФ) // Хозяйство и право. 2016. N 3 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

 

Подобная логика является развитием принципа "акцессорное требование следует за главным" (accessorium sequitur principale). Однако, как отмечается в литературе <39>, акцессорность следования за главным требованием не является непоколебимой догмой. На это прямо указывает и сама норма п. 1 ст. 384 ГК РФ, определяя, что обеспечение следует за обеспечиваемым право требования, "если иное не предусмотрено законом".

--------------------------------

<39> См., напр.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013.

 

Как было показано ранее, исходя из дословного и телеологического толкования ст. 359 ГК РФ, определяющей посессорный характер удержания и ставящей его существование в зависимость от законного владения спорной вещью, закон как раз указывает на "иное" - право удержания при цессии обеспечиваемого права требования не переходит, поскольку право удержания прекращается утратой владения.