Глава II . Правовой режим адвокатской тайны

§ 1. Понятия правового режима, адвокатской тайны. Содержание адвокатской тайны

Юридическая наука под правовым режимом понимает особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права <*>.

<*> Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. N 1.

Основные признаки правовых режимов состоят в том, что они: 1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права; 3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права.

В зависимости от того, какие средства (стимулы или ограничения) доминируют в правовом режиме, он может быть либо стимулирующим, либо ограничивающим.

Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.

Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, в части проблемы обеспечения адвокатской тайны указывают следующее.

В Основных положениях о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 г. в Нью-Йорке) закреплено: правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (принятым в 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи.

 

В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен, отнесена и адвокатская тайна.

В.И. Даль трактует глагол "таить" как "скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать".

В последние годы тайна как правовое явление все чаще становится объектом научных исследований. Считается, что тайна - это один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации <*>.

<*> Панченко П.Н. Институт тайны: правоохранительные аспекты // Государство и право. 1998. N8. С. 124-125.

Понятие адвокатской тайны и ее содержание даны в ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю".

Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г., обязанность по соблюдению которого возложена на адвокатов ст. 7 Закона, к таким сведениям относит:

факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

сведения, полученные адвокатом от доверителей;

информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

все адвокатское производство по делу;

условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, также относится информация, полученная адвокатом в процессе его профессиональной деятельности в отношении не только клиента, но и любых других лиц (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O "По жалобе граждан СВ. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ").

Все эти сведения, перечень которых, очевидно, не носит исчерпывающий характер, являются объектом адвокатской тайны.

Источниками сведений, составляющих адвокатскую тайну, являются:

- собственно адвокат, которому эти сведения сообщены доверителем или получены им в
процессе оказания юридической помощи;

- работники адвокатских образований, которым такие сведения стали известны в связи с
исполнением ими трудовых обязанностей;

- документы, созданные адвокатом в процессе оказания доверителю юридической
помощи (ходатайства, заключения, справки, переписка адвоката с доверителем, иные
документы аналитического характера, подготовленные адвокатом);

- предметы и документы, которые были переданы доверителем адвокату для их изучения
на предмет выработки правовой позиции и/или их представления в правоохранительные
органы или в суд в обоснование позиции по делу.

Документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну, находящиеся у адвоката, могут быть на традиционном бумажном носителе, а также в электронном или другом виде, позволяющем сделать их доступными для человеческого восприятия с помощью технических средств.

Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются:

- доверитель - лицо, обратившееся к адвокату за получением юридической помощи;

- адвокат - лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката, имеющее право
осуществлять адвокатскую деятельность, а также помощники и стажеры адвоката и иные

 

сотрудники адвокатских образований, которым стали известны сведения, составляющие объект адвокатской тайны;

- третьи лица - лица, которым доверителем не сообщались соответствующие сведения и от которых такие сведения должны быть сокрыты.

В силу положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуального законодательства, других законодательных положений сведения, составляющие адвокатскую тайну, приобретают особый правовой режим.

Правовой режим адвокатской тайны для адвокатов и третьих лиц, создающий гарантии конфиденциальности отношений адвоката с доверителем, заключается в установленных запретах и ограничениях как для самого адвоката, так и для иных лиц.

§ 2. Запреты адвокату на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокату запрещено разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований (ст. ст. 18, 27, 28 Закона).

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора (адвокатское бюро), при оказании юридической помощи руководствуются правилом о распространении тайны на всех партнеров (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Адвокат обязан хранить сведения, составляющие адвокатскую тайну, бессрочно (Кодекс профессиональной этики адвоката).

В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести адвокатское делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в том объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:

обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (Кодекс профессиональной этики адвоката).

§ 3. Запреты адвокату на использование сведений, составляющих адвокатскую тайну, в личных целях, для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту

Как отмечалось ранее, доверитель может сообщить адвокату любые сведения, которыми, по его мнению, должен располагать защитник для максимально эффективной его защиты.

Обладая соответствующими сведениями, адвокат по общему правилу не может их использовать в личных целях, для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту <*>.

<*> Вестник адвокатской палаты г. Москвы. Вып. 11 - 12 (25 - 26). М., 2005. С. 45 - 49 (п. 2 Обзора дисциплинарной практики).

Доверительные начала в адвокатской деятельности также обеспечиваются рядом запретов в конфликте интересов самого адвоката с интересами доверителя, а также других лиц, обратившихся к адвокату за юридической помощью.

Так, ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

 

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Статья 11 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит запрет адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в данном деле, а может лишь способствовать примирению сторон. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно, на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов.

В адвокатской фирме "Юстина" при подобном конфликте интересов практикуется отказ от ведения дел этих лиц. Доверителям обязательно разъясняются причины такого решения. Доверие к адвокату в этом случае только возрастает.

Статья 13 Кодекса профессиональной этики адвоката не допускает принятия адвокатом поручения на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

интересы одного из них противоречат интересам другого;

интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела.

§ 4. Запреты третьим лицам на получение от адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокат - это мозг разрешения правовой ситуации. В силу профессиональных знаний, опыта и правового статуса адвокат, получая от доверителя необходимые сведения, анализирует их, вырабатывает тактику и стратегию защиты интересов доверителя (всеми не запрещенными законами средствами) и реализует ее. Тем самым адвокат является ключевым звеном оказания доверителю юридической помощи и представляет повышенный оперативный интерес для правоохранительных органов.

Статья 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Статья 8 Закона устанавливает запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении сведений об этих обстоятельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Конституционно-правовое истолкование запрета допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела для целей реального обеспечения адвокатской тайны дано в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-O "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" и от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Сформулированные в них правовые позиции в соответствии со ст. ст. 6, 79, 80 и 87 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" являются общеобязательными и действуют непосредственно.

 

Первая. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.

Вторая. Адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя, что направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

Третья. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ч. 1 ст. 24, ст. 51 Конституции РФ).

Четвертая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Статья 18 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" устанавливает запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента.

Как известно, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы.

В соответствии с п. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятых 30 августа 1955 г. в Женеве на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, одобренных Экономическим и социальным советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957 г. и 2076 (LXII) от 13 мая 1977 г., свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников полицейских или тюремных органов.

Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без цензуры и в условиях полной конфиденциальности предусмотрено Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденным Резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. N 43/173 (принцип 18).

Европейским судом по правам человека право обвиняемого на конфиденциальность свиданий со своим защитником рассматривается в качестве одного из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе, вытекающих из положений подп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В частности, в решении Европейского суда по делу С. отмечается, что если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер. Это положение касается любого лица, независимо от тяжести предъявляемого ему обвинения, в том числе и в терроризме (Судебное решение по делу "С. против Швейцарии" от 28 ноября 1991 г., Series А, N 220, р. 48. См. также решение по делу "Кан против Австрии" от 30 сентября 1985 г., Series A, N 96).

В другом решении Европейский суд по правам человека указал на ряд принципиальных положений, касающихся вскрытия и прочтения администрацией мест лишения свободы писем

 

заключенного, адресованных им своему адвокату и адвокатом заключенному, заключающихся в следующем:

- вскрытие и чтение писем, направляемых С. своему адвокату и полученных от него
(кроме тех, которые касались жалоб, направленных в Комиссию), составляло вмешательство в
осуществление его права на тайну переписки;

- хотя определенные меры контроля над перепиской заключенных могут быть допустимы,
регулярная перлюстрация переписки заключенного (особенно лицами, которые могут быть
непосредственно заинтересованы в ее содержании) не соответствует принципам
конфиденциальности и того иммунитета, которым пользуются профессиональные отношения
между адвокатом и его клиентом, при этом не имеет значения, что переписка непосредственно
не связана с судебным процессом;

- следовательно, такие письма могут быть вскрыты, но только если существует
обоснованное подозрение, что они содержат недозволенные вложения, и могут быть
прочитаны, только если существуют основания подозревать, что их содержание создает угрозу
режиму безопасности в тюрьме или по иным причинам носит преступный характер;

- поскольку сохранение конфиденциальности в отношениях между адвокатом и его
клиентом имеет приоритет перед абстрактной возможностью злоупотреблений этой
конфиденциальностью, вскрытие и прочтение переписки  С. с его адвокатом не было
необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции о
защите прав человека и основных свобод;

- хотя не было установлено, вскрывались ли письма, направленные С. в Комиссию,
практика вскрытия писем, полученных из Комиссии (даже если они не были прочитаны),
представляет собой нарушение права С. на тайну его корреспонденции;

- уважение тайны этой переписки было важно, поскольку письма могли содержать
обвинения в адрес тюремной администрации или персонала тюрьмы, и, если бы такие письма
были прочитаны, возник бы риск применения репрессий по отношению к С;

- поскольку не было настоятельной нужды вскрывать эти письма, их вскрытие не было
необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции
(судебное решение по делу "Кэмпбелл (Campbell) против Великобритании" 1992 г.).

В деле "Эрдем против Германии" Европейский суд по правам человека еще раз указал на то, что конфиденциальность корреспонденции между заключенным и его защитником является основным правом личности и напрямую затрагивает ее право на защиту. Вот почему, как было провозглашено Европейским судом ранее, исключение из этого принципа может допускаться лишь в исключительных случаях и должно сопровождаться адекватными и достаточными гарантиями против злоупотреблений (судебное решение по делу "Эрдем (Erdem) против Германии" от 5 июля 2001 г.).

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений этого суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу п. 1 ст. 46 Конвенции эти постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов.

Выполнение постановлений, касающихся Российской Федерации, предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий этих нарушений для заявителя, а также меры общего характера, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Подводя итог сказанному, к сведениям, которыми располагает адвокат в отношении доверителя и других лиц в связи с его профессиональной деятельностью, никто не имеет правовых оснований доступа без согласия доверителя. В этой части такие сведения являются абсолютной тайной.

§ 5. Условия получения от адвоката предметов и документов, содержащих сведения об адвокатской тайне

 

Статья 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.

Очевидно, что этой нормой законодатель, допуская проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель сделать возможным получение от адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну, иным путем -если нельзя допросить адвоката об интересующих следствие обстоятельствах, то с этой целью провести у него, например, обыск или осмотр.

Анализ этой статьи указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:

- изобличения самого адвоката в совершении преступления;

- отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению
или оборот которых ограничен.

Это означает, что у адвоката нельзя отыскивать любые другие документы и предметы, переданные ему доверителем в связи с оказанием им юридической помощи.

Указанная норма установила повышенные гарантии, связанные с порядком проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката как лица, наделенного особым правовым статусом в силу публичной природы его деятельности.

Устанавливая такое правило, законодатель защищает не столько адвоката и его профессиональную деятельность, но прежде всего граждан, обратившихся или могущих обратиться к адвокату за помощью, от произвольного вмешательства правоохранительных органов в их личную жизнь.

Практика применения ст. 8 органами предварительного расследования и судами общей юрисдикции выявила определенные трудности в ее правильном применении.

Так, при принятии решения о том, необходимо ли получение решения суда для проведения такого следственного действия, как обыск служебного помещения, используемого для осуществления профессиональной адвокатской деятельности, органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции исходили из того, что такого решения не требуется. Правовое обоснование такой позиции ими сводилось к следующему. Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска и (или) выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий этому Кодексу. В соответствии с упомянутой статьей Кодекса суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых правоохранительных органов и судов, обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения. Суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов о признании незаконными таких следственных действий.

Конституционный Суд РФ в Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-O "По жалобе граждан СВ. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ" выявил конституционно-правовой смысл указанных норм УПК РФ, который исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике (ст. 6 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Первое. Прежде всего Конституционный Суд РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в части установления последними повышенных гарантий адвокатской деятельности.

В Постановлении от 29 июня 2004 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ" Конституционный Суд РФ признал, что федеральный законодатель в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции вправе установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед иными федеральными законами в регулировании

 

уголовно-процессуальных отношений. При этом Конституционный Суд РФ подчеркнул, что в случае коллизии законов устанавливаемый положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ действует лишь при условии, что речь идет о правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений. Вместе с тем из получившей отражение в указанном Постановлении правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда законодателем помимо общих правил уголовного судопроизводства, закрепленных в УПК РФ, в иных законодательных актах устанавливаются специальные предписания относительно особенностей уголовно-процессуальной деятельности, обусловленных в том числе особым статусом лиц, в отношении которых эта деятельность осуществляется.

Конституционный Суд РФ также указал на то, что решение вопроса о приоритете тех или иных законодательных норм в регулировании порядка производства следственных действий, сопряженных с ограничением гарантий неприкосновенности лиц, обладающих особым правовым статусом, в значительной степени определяется также положениями ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. В силу закрепленного в данной конституционной норме принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

С учетом изложенного Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что ст. 7 УПК РФ не исключает возможности применения в ходе производства следственных действий гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.

Второе. Закрепление в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением охранение адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с чем федеральный законодатель был вправе предусмотреть и предусмотрел в законе в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за производством следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.

Третье. В судебном решении о проведении обыска должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

В данном случае считаем уместным привести решение Европейского суда по правам человека от 16 декабря 1992 г. по делу "Нимитц (Niemietz) против Германии". В нем суд пришел к выводу о том, что "оспариваемая мера была несоразмерна ее целям", поскольку ордер на обыск в адвокатской конторе "содержал слишком широкие полномочия: найти и изъять, без каких-либо ограничений, "документы", раскрывающие личность автора письма". Чрезмерность вмешательства выразилась в том, что "обыск посягал на профессиональную тайну в степени, несоразмерной сложившимся обстоятельствам... посягательство на профессиональную тайну адвоката может... нарушать права, гарантируемые статьей 6 Конвенции (Право на справедливое судебное разбирательство)". Обыск в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, не должен приводить к получению сводной информации о всех клиентах отдельных адвокатов или адвокатского образования в целом.

Четвертое. Отступления от адвокатской тайны не могут быть произвольными. Такие отступления должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и могут быть оправданы лишь необходимостью

 

обеспечения указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следует обратить внимание на то, что на сегодняшний день нет закона, который обязывал бы адвоката раскрывать сведения, составляющие адвокатскую тайну. На наш взгляд, наличие такого закона в подлинно демократическом обществе вообще немыслимо.

В Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако такое разрешение необходимо в силу прямого указания на это в положениях ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Как известно, виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в ст. 6 указанного Закона. К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Проведенные в отношении адвоката оперативно-розыскные мероприятия без получения на это соответствующего судебного разрешения являются незаконными, а полученные при их проведении сведения - не имеющими доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействие) могут быть обжалованы адвокатом в суд по правилам рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений (подразд. Ill ГПК РФ), а при наличии возбужденного уголовного дела - по правилам гл. 16 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 165 устанавливает процедуру получения в судебном порядке разрешения на производство следственного действия, в том числе в отношении адвоката. Эта процедура такова.

Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве сл