Особенности договорных форм недропользования в Российской Федерации

 

Опыт правового обеспечения Соглашения о разделе продукции "Сахалин-2", остающегося с самого начала возникновения в 1994 г. крупнейшим международным инвестиционным проектом, имеет для исследуемой темы принципиальное значение.

Во-первых, потому, что в силу многих допущенных просчетов со стороны правительственных органов данное СРП оказалось заключенным в ущерб экономическим интересам России. А потом уже в процессе действия проекта по причине отсутствия эффективного государственного контроля было допущено множество серьезных, в том числе экологических, нарушений этого государственного контракта с иностранным инвестором. Все это в совокупности не мог не вызывать, хотя бы в доктринальном плане, вопрос о постановке о необходимости мер государственного дорегулирования.

Во-вторых, Российская Федерация располагает огромными запасами самых разнообразных полезных ископаемых, которые при разумной, сбалансированной, государственной инвестиционной политике позволяют полностью удовлетворить потребности промышленности в минеральном сырье. Думается, этому, кроме всего прочего, должно способствовать освоение потенциала Арктического шельфа, огромных пространств в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке. Без эффективного использования накопленного в мировой практике опыта, в том числе в сфере правового регулирования, по изучению и освоению ресурсов недр в сложных климатических условиях будет трудно этого добиться. Однако как ни велики запасы полезных ископаемых, их нельзя считать неограниченными, они являются потребляемыми природными ресурсами, как правило, практически невозобновляемыми. Некоторые виды ископаемых, обладающие исключительно ценными свойствами, встречаются редко и в незначительных количествах. Кроме того, различные виды полезных ископаемых в силу естественных причин распространены крайне неравномерно. При этом необходимо учесть, что добыча полезных ископаемых требует привлечения значительного объема инвестиций. Формы привлечения инвестиций для добычи полезных ископаемых могут быть различными, в том числе и договорными*(556).

Вот почему сегодня так актуальна ускоренная подготовка запасов и ресурсов углеводородов на континентальном шельфе России. Последний причем становится одним из приоритетов в развитии минерально-сырьевой базы страны.

Российский шельф обладает реальной перспективой преобразований в регион замещения нефтегазодобычи в период с 2015 по 2020 г., с развитием здесь крупных добывающих центров. Учитывая известную длительность подготовки шельфовых месторождений к разработке, интенсификация поисково-оценочных работ должна быть начата уже сегодня. Однако с учетом того, что основные ресурсы углеводородов на шельфе России сосредоточены в районах с суровым климатом, стоит задача по созданию условий, которые способны привлечь огромные инвестиции, в том числе иностранные, в шельфовые проекты.

Становление развития законодательства в сфере недропользования является составной, неразрывной частью формирования специального инвестиционного законодательства в России. В данной сфере в 1995 г. был принят специальный законодательный акт: Закон о соглашениях о разделе продукции в Российской Федерации. Он стал вторым базовым (после Закона об иностранных инвестициях) инвестиционным законом. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" развивает и усугубляет принципы, закрепленные в Гражданском кодексе РФ путем внедрения гражданско-правовых норм в хозяйственную практику России.

Соглашение о разделе продукции стало нововведением в российское законодательство. Такие виды договоров не содержатся в гражданском либо ином отраслевом законодательстве. Они необычны как по своему содержанию, так и по субъектному составу. Закон о СРП регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений. Предметом регулирования Закона являются отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья и раздела произведенной продукции.

Закон определяет соглашение о разделе продукции как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Представляется, что оговорка о невмешательстве будет эффективна только в том случае, если будет регулировать последствия одностороннего вмешательства государства и определять условия гражданско-правовой ответственности принимающего государства о порядке выплаты компенсаций при совершении государством таких действий.

Закон о СРП вводит рассматриваемые отношения в сфере гражданского права, указывая в п. 3 ст. 1, что "права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации". Гражданское право упоминается в ряде других статей Закона. Так, в ст. 20 Закона о СРП предусматривается, что "стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации".

Российское законодательство однозначно требует не вводить в действие правовых норм, ухудшающих инвестиционный режим по сравнению с состоянием на момент начала осуществления данных иностранных инвестиций, т.е. речь идет о так называемой "дедушкиной оговорке", или стабилизационном периоде. Статья 17 Закона о СРП от 1995 г. вводит особый механизм для предотвращения ухудшения условий хозяйствования для инвестора - внесение в соглашение о разделе продукции изменений, обеспечивающих инвестору коммерческие результаты, которые могли быть получены при применении действовавшего на момент заключения соглашения законодательства. Стало быть, данный контракт подпадает под эти условия. Принцип стабильности законодательства нашел проявление также в отношении ставки налога на добычу полезных ископаемых: согласно п. 5 ст. 346 Налогового кодекса РФ на весь период действия соглашения к инвестору применяется ставка, установленная на момент заключения соглашения.

Одним из основных способов привлечения инвестиций в капиталоемкие шельфовые проекты является использование специальных налоговых режимов, выражающихся в особых договорных формах недропользования.

Инвестиционные проекты в сфере недропользования являются одними из наиболее долгосрочных и капиталоемких, применять их при отсутствии стабильного, не противоречивого законодательства - значит подвергать инвестора дополнительному риску. Тем более что сами по себе разработка и добыча полезных ископаемых носят рисковый характер.

Хотя минерально-сырьевой комплекс России вызывает устойчиво высокий интерес у потенциальных инвесторов, процесс привлечения как отечественного, так и иностранного капитала идет весьма медленно и никак не соответствует ни реальным финансовым возможностям крупнейших международных компаний, ни потребности российской экономики. Потенциальные инвесторы учитывают высокий уровень геологического, технологического, экологического и политического рисков в России.

У инвесторов все еще нет твердых правовых гарантий и уверенности в стабильности инвестиционного режима в целом и соответствующего законодательству в частности. В России до сравнительно недавнего времени не было законодательной основы для передачи государством частному инвестору прав на пользование своей собственностью, хотя бы на какой-то срок. Государство могло только продавать свою собственность, что и делало в рамках программы приватизации, но не могло на равных гражданско-правовых началах договариваться о временной передаче ее на тех или иных условиях.

Сегодня в российском праве сложилось две системы предоставления и реализации прав в области недропользования: а) разрешительно-административная или лицензионная система, предусматривающая выдачу уполномоченными государственными органами специальных разрешений на недропользование - лицензий; б) договорная система, основанная на режиме СРП. Вместе с тем необходимо уточнить, что и договорная система, основанная на режиме СРП, также предусматривает необходимость получения лицензии.

Лицензионная система, по которой работает сегодня большинство компаний, основана на положениях Закона РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах"*(557). В соответствии со ст. 1 указанного Закона недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Согласно ст. 1.2 недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.

Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.

Договорными формами недропользования являются: лицензионное соглашение, соглашение о разделе продукции, концессионный договор, сервисный контракт.

В настоящее время в России более или менее широко применяются первые два вида договорного недропользования. Лицензионное соглашение регулируется преимущественно административными методами, а соглашение о разделе продукции - гражданско-правовыми, хотя и там и там присутствуют элементы правового регулирования указанных методов.

По своей сущности лицензионное соглашение не соответствует понятию "сделка" и является неотъемлемой частью выдаваемой недропользователю лицензии. Права и обязанности пользователя недр возникают не с момента заключения лицензионного соглашения, а с момента государственной регистрации лицензии, что говорит об административно-правовом регулировании данной формы недропользования*(558).

В отличие от лицензионного соглашения соглашение о разделе продукции является по своей природе гражданско-правовым договором, по которому право собственности на добытые полезные ископаемые остается у государства и используется специальный налоговый режим - соглашение о разделе продукции.

Соглашение о разделе продукции является формой инвестиционной деятельности, осуществляемой в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной зоны Российской Федерации. СРП касается крупных инвестиций, осуществляемых как российскими, так и иностранными инвесторами*(559).

Теоретическое различие между лицензионным соглашением и соглашением о разделе продукции состоит в том, что первое соглашение представляет собой право пользования недрами на основе административного права, а второе - на основе гражданского. Но в действительности же СРП сочетает в себе нормы как гражданского, так и административного законодательства. Стороны определяют свои гражданско-правовые взаимоотношения в договоре, при этом изменение гражданского законодательства не должно вызывать автоматически соответствующие изменения в договоре. При изменении административного законодательства новый порядок регулирования действует с момента их вступления в силу. Одновременно с этим неоднозначна и роль государства с точки зрения исполнения договора. С одной стороны, оно является участником гражданско-правового договора, а с другой - исполняет регулятивные функции, которые влияют на исполнение самого договора.

Другим видом договорного недропользования является концессионный договор. В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

При концессионном договоре право пользования недрами происходит на основе гражданско-правовых отношений с передачей пользователю недр права собственности на добытую из недр продукцию при общем налоговом режиме. Субъектами соглашения являются: концедент - сторона, передающая права; концессионер - сторона, получающая права. Изначально концессионные соглашения заключались в отношение любого имущества и представляли собой односторонний акт передачи государством исключительных прав частным лицам на совершении каких-либо действий, которые могло совершить только государство. Позднее концессионные соглашения стали рассматриваться как договор равноправных субъектов.

В Российской Федерации сервисный контракт известен как контракт на предоставление услуг (с риском или без риска). Данное понятие содержится в Законе РФ "О недрах", но в отсутствие специальных нормативных правовых актов, конкретизирующих его правовую сущность, заключение и реализация контракта на предоставление услуг (с риском или без риска) возможно на основе положений гл. 37 Гражданского кодекса РФ "Подряд".

 

12.4.2. Как создавался "Сахалин-2"

 

На становление и дальнейшее развитие законодательства в сфере недропользования конкретное влияние оказала практика заключения и осуществления международного инвестиционного проекта "Соглашение о разделе продукции - "Сахалин-2" (или сокращенно СРП "Сахалин-2"). Изучение предыстории и истории заключения и действия этого СРП помогает на конкретном организационно-правовом материале представить проблемы становления и формирования законодательства о соглашениях о разделе продукции.

Хронологическое изучение данного вопроса показывает, что начало осуществления этому крупнейшему проекту положили Миннефтегазпром СССР и Геолком РСФСР, которые совместным приказом от 20 мая 1991 г. N 173/10 "Об организации конкурса предложений инофирм по созданию совместного предприятия с ПО "Сахалинморнефтегаз" для освоения месторождений нефти и газа на шельфе о. Сахалин" поручили ПО "Сахалинморнефтегаз" провести конкурс по выявлению возможных участников совместного предприятия по разведке и разработке нефтегазовых месторождений шельфа о. Сахалин и представить до 20 сентября 1991 г. Организационному комитету предложения по итогам конкурса для утверждения. С учетом итогов конкурса ПО "Сахалинморнефтегаз" поручалось подготовить совместно с инофирмами до 1 мая 1992 г. технико-экономическое обоснование и учредительные документы на создание совместного предприятия по освоению месторождений нефти и газа на шельфе о. Сахалин.

На момент проведения данного конкурса ПО "Сахалинморнефтегаз" в соответствии с Кодексом РСФСР о недрах не имело актов приемки-передачи Пильтун-Астохского и Лунского месторождений, горноотводных актов или иных разрешительных документов на разработку данных месторождений. Условия конкурса, утвержденные вышеназванным совместным приказом, не устанавливали условия возможной разведки и разработки месторождений и предоставление прав пользования по конкретным участкам недр шельфа о. Сахалин. Более того, в условиях конкурса прямо указывалось, что целью конкурса является определение иностранного партнера по созданию с ПО "Сахалинморнефтегаз" совместного предприятия, а предметом конкурса - предложения инофирм на создание такого предприятия.

Верховный Совет РСФСР постановлением от 27 мая 1991 г. N 1343-1 "О создании свободной экономической зоны "Сахалин" (СЭЗ "Сахалин")"*(560) предоставил Сахалинской области статус свободной экономической зоны с льготным налоговым и таможенным режимами и упрощенным порядком осуществления экспортно-импортных операций. Данным постановлением Совету Министров РСФСР поручалось утвердить Положение о свободной экономической зоне "Сахалин" и определить совместно с Правительством СССР районы континентального шельфа и экономические зоны СССР, включаемые в СЭЗ "Сахалин". Правительство РФ данное постановление не выполнило.

Правительство РСФСР, не изменяя условия вышеупомянутого конкурса, утверждает новую комиссию по рассмотрению предложений инофирм и поручает ей принять решение по выбору иностранного партнера с учетом государственных интересов РСФСР и, как там написано, интересов свободной экономической зоны "Сахалин"*(561) (не учитывая, что на тот период отсутствовали нормативно-правовые акты по условиям данной экономической зоны), имея в виду первоочередную поставку природного газа с месторождений Сахалинского шельфа для обеспечения потребностей Сахалинской области, Хабаровского и Приморского краев.

Правительственная комиссия решением от 27 января 1992 г. выбрала консорциум, состоящий из корпорации "МакДермотт", корпорации "Мицуи" и корпорации "Маратон Ойл", для выполнения детального технико-экономического обоснования по освоению Пильтун-Астохского и Лунского месторождений и заключения соглашения с объединением "Сахалинморнефтегаз" (пп. 3 и 6 решения комиссии).

В соответствии с данным решением Правительственной комиссии от 27 января 1992 г. Правительство РФ распоряжением от 28 марта 1992 г. N 596-р поручило Минэнерго России от имени Правительства РФ провести переговоры и заключить соглашение с консорциумом фирм "Марафон Петролеум Сахалин, Лтд", "Мицуи и Ко, Лтд" и "МакДермотт Интернешнл Инвестимент К°" (консорциум "МММ") о совместной разработке технико-экономического обоснования проекта освоения Пильтун-Астохского и Лунского месторождений и обеспечить участие ПО "Сахалинморнефтегаз" в этой работе. Данным распоряжением Правительство РФ изменило статус иностранных компаний, установленных распоряжениями Правительства РФ от 23 декабря 1991 г. N 179-р и 28 марта 1992 г. N 596-р в части участия иностранных компаний в качестве партнеров ПО "Сахалинморнефтегаз", предоставив им приоритет по составлению ТЭО вместо ПО "Сахалинморнефтегаз". Этим же распоряжением (п. 6) Минэкономики России совместно с федеральными органами власти и администрацией Сахалинской области по результатам экспертизы технико-экономического обоснования поручалось внести в Правительство РФ предложения по освоению Пильтун-Астохского и Лунского месторождений.

Следует обратить особое внимание на то, что консорциум "МММ" был выбран как партнер ПО "Сахалинморнефтегаз" только для составления ТЭО освоения Пильтун-Астохского и Лунского месторождений.

С вступлением в силу 15 мая 1992 г. Закона РФ "О недрах" и 20 августа 1992 г. Положения о порядке лицензирования пользования недр*(562) участки недр могут быть представлены только на конкурсной основе, что не было осуществлено по Пильтун-Астохскому и Лунскому месторождениям или не было подтверждено право пользования недрами в четырехмесячный срок путем предоставления лицензии (пп. 19.1 и 19.4 Положения). Консорциум "МММ" и ПО "Сахалинморнефтегаз" в установленном законодательством порядке не получили лицензии на право пользования недрами по Пильтун-Астохскому и Лунскому месторождениям.

Консорциум в составе "Марафона", "МакДермотта", "Мицуи", к которым присоединились без соответствующего решения Правительства РФ "Мицубиси" и дочерняя фирма компании "Ройял датч/Шелл" совместно с ПО "Сахалинморнефтегаз" представили 31 декабря 1992 г. в Главэкспертизу Минэкономики России ТЭО освоения Пильтун-Астохского и Лунского месторождений. На каком основании в консорциум были включены "Мицубиси" и дочерняя фирма компании "Ройял датч/Шелл" в заключении подкомиссии Главэкспертизы Минэкономики России от 17 марта 1993 г. не указано. Более того, на с. 2 заключения отмечено, что исключительное право на разработку ТЭО предоставлено консорциуму в составе "Марафона", "МакДермотта", "Мицуи", "Мицубиси" и дочерней фирме компании "Ройял датч/Шелл" по итогам конкурса, объявленного в мае 1991 г., что не соответствует действительности.

В этом заключении отмечено, что в ТЭО*(563) не достигнуты результаты, благодаря которым консорциум "МММ" выиграл конкурс на исключительное право разработки ТЭО, и что начало добычи нефти, газа и конденсата сдвинуто на более поздний срок, значительно увеличены капитальные затраты, что отрицательно сказалось на эффективности проекта. Авторы ТЭО не пришли к выбору оптимального варианта. В ТЭО не предусмотрено обеспечение сырьем Хабаровского и Приморского краев, а решается задача обеспечения только Сахалинской области и экспорт сырья. С учетом многочисленных замечаний и предложений подкомиссия Главэкспертизы Минэкономики России рекомендовала дальнейшую доработку проекта.

В сводном заключении государственной экологической экспертизы от 25 февраля 1993 г. отмечается, что многие вопросы, имеющие важнейшее значение в обеспечении экологической безопасности проекта, рассмотрены и изучены недостаточно полно, вопросы воздействия комплекса на морской промысел недостаточно проработаны. Вместе с тем экспертная комиссия рекомендует данное ТЭО в качестве основы для разработки проекта с учетом замечаний и рекомендаций.

Президиум Верховного Совета РФ постановлением от 27 августа 1993 г. N 5684-1 "О неотложных мерах по поддержке социально-экономического развития Сахалинской области" предложил Совету Министров - Правительству РФ завершить переговоры с потенциальными иностранными участниками проекта и принять окончательные решения по осуществлению проектов освоения Пильтун-Астохского и Лунского месторождений и не позднее 1994 г. решить вопрос о начале освоения севера шельфа о. Сахалин.

В целях ускорения освоения нефтегазовых ресурсов шельфа о. Сахалин Совет Министров - Правительство РФ распоряжением от 30 августа 1993 г. N 1560-р поручает Минтопэнерго России и администрации Сахалинской области провести с участием министерств и ведомств Российской Федерации, а также ГП "Роснефть" и РАО "Газпром" в сентябре-ноябре 1993 г. переговоры с консорциумом "ММММШ" ("Марафон", "МакДермотт", "Мицуи", "Мицубиси", "Шелл") о заключении соглашения о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений на условиях раздела продукции и утвердить директивы российской делегации. ПО "Сахалинморнефтегаз" как юридическое лицо в переговорный процесс не было включено.

Согласно Указу Президента РФ от 8 июля 1997 г. N 694 "О мерах по реализации Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"*(564) была образована Комиссия Правительства РФ по координации деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации по реализации соглашений о разделе продукции, являющаяся в соответствии с постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. N 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации заключении реализации Соглашений о разделе продукции"*(565) координационным совещательным органом*(566).

В Положение о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией, утвержденное постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86*(567), в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"*(568) внесены соответствующие изменения. Однако все основные права и полномочия Правительства РФ по техническому регулированию соглашений о разделе продукции, переданные вышеуказанным постановлением Министерству экономического развития и торговли РФ, в Положении о министерстве отсутствуют*(569).

В 1994 г. в структуре администрации Сахалинской области был создан Департамент по освоению минерально-сырьевых ресурсов континентального шельфа (постановление губернатора Сахалинской области от 30 марта 1994 г. N 95), переименованный в 2001 г. в департамент нефтегазового комплекса (постановление администрации Сахалинской области от 29 октября 2001 г. N 47-па), который является юридическим лицом и финансируется из областного бюджета. Его основными задачами являются координация и контроль деятельности, связанной с освоением месторождений нефти и газа, расположенных на территории Сахалинской области, на континентальном шельфе, прилегающем к территории Сахалина и Курильских островов, на условиях соглашений о разделе продукции и иных условиях; взаимодействие с федеральными органами государственной власти, территориальными органами государственной власти Сахалинской области и с органами местного самоуправления.

Таким образом, международный инвестиционный проект "СРП Сахалин-2" создавался в очень трудных условиях, когда законодательство в сфере добычи полезных ископаемых только начало формироваться. Но основная причина отрицательных экономических последствий, думается, кроется в недостаточном выполнении государством своих прямых функций в так называемые смутные времена, т.е. в 90-е гг. XX в.