В соответствии с ч.1 ст.166 УПК РФ протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Якубов Я.А. подтвердил, что подписал этот протокол «через день у него в кабинете», причём, Якубов подписал этот протокол, не читая его, так как доверял своему защитнику (адвокату Однороженко); более того, видеозапись следственного эксперимента Якубову Я.А. для ознакомления не предоставлялась (протокол - стр.78).

Во-вторых, утверждения суда о том, что УПК РФ не запрещает частичную фиксацию следственного действия, ошибочны. УПК России, например, не содержит в себе запрета на использование участником процесса при производстве следственных действий нецензурной брани, применение в отношении уголовно преследуемого специальных средств (электрошокирующего устройства, например) с целью понуждения его к активному способствованию расследованию и т.д. (этот ряд можно продолжать и продолжать) - но разве можно из этого сделать вывод, что перечисленное разрешено?

В силу ч.6 ст.164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.

Согласно ч.2 ст.166 УПК РФ протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъёмка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.

Так как любое следственное действие имеет временные рамки (начало и окончание), фиксируемые в соответствующем протоколе, то из буквального толкования вышеприведённых положений уголовно-процессуального законодательства России следует, что при использовании в ходе следственного действия видеозаписи, время осуществления последней должно совпадать со временем начала и окончания следственного действия, а не какой-то его части. Частичной видеофиксации следственного действия процессуальное законодательство не разрешает и разрешить не может, так как, в противном случае, придётся разрешить на усмотрение следователя и частичное участие понятых в следственных действиях - а это ведёт к необъективности результатов любого следственного действия.

В-третьих, в связи с тем, что при проверке судом процессуальной чистоты оспариваемого здесь следственного эксперимента присутствовавшие при осуществлении последнего понятые и защитник (адвокат Однороженко) не допрашивались, то объективно судить о допустимости этого следственного действия можно лишь из имеющегося фрагмента видеозаписи путём сравнения содержания видеозаписи и протокола следственного эксперимента. Из содержания видеозаписи следственного эксперимента видно нижеследующее.

1) Согласно ч.5 ст.164 УПК РФ следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.6 ст.164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.

Ничего из требований частей 5,6 статьи 164 УПК РФ следователем сделано не было: он не удостоверился в личностях привлекаемых к участию в следственном эксперименте участников; не разъяснил им права, ответственность, а также порядок производства следственного действия; не предупредил участников следственного эксперимента о применении им видеофиксации следственного действия. В судебном заседании эти нарушения следователя подтвердил и Якубов, который на вопросы защитника и судьи о том, разъяснялись ли Якубову его права, представлялись ли ему следователем другие участники следственного эксперимента, ответил отрицательно (протокол - стр.78).

2) Согласно п.3 ч.3 ст.57 УПК РФ эксперт вправе, в том числе, участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

Уголовно-процессуальное законодательство России запрещает какое-либо постороннее несанкционированное следователем вмешательство в ход следственного действия и наводящие вопросы.

Участвовавший в следственном эксперименте эксперт Просвиркин, не испрашивая разрешения следователя стал вмешиваться в ход следственного эксперимента, для подтверждения чего привожу последовательный диалог эксперта Просвиркина и Якубова:

(в тот момент, когда Якубов показывает положение туловища потерпевшего Кобякова в момент нанесения последнему удара отвёрткой вмешивается эксперт Просвиркин):

Просвиркин: Он сам наклонялся или вы его так наклоняли?

Якубов: Он соскользнул и на меня прямо… Он соскользнул и на меня: «Че не русский чурка глаза на меня…»…

Просвиркин: Слова меня не интересуют. Вы его наклоняли или он сам к вам наклонился?

Якубов: Сам, сам..

Просвиркин: Но вы только что показали, что вы его потянули.

Якубов: Нет, нет…он сам на меня пошёл.

Просвиркин: Вы его не тянули?

Якубов: Да.

3) В силу ч.4 ст.166 УПК РФ в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

Сопоставляя протокол следственного эксперимента и содержание видеозаписи этого следственного действия (т.2 л.д.34-36, т.4 л.д.78-82), видно:

- в протоколе указано: «В ходе проведения следственного эксперимента подозреваемый Якубов Я.А. расставил потерпевшего и понятого участвовавшего в качестве статиста». На видеозаписи отсутствуют, какие-либо действия Якубова Я.А. направленные на расстановку лиц перед демонстрацией непосредственно своих действий;

- на видеозаписи имеются, описанные в предыдущем подпункте ходатайства, несанкционированные следователем вопросы эксперта Просвиркниа, ответы на них Якубова, касательно положения туловища Кобякова непосредственно перед нанесением последнему удара с соответствующей трёхкратной демонстрацией этого согнутого положения туловища Кобякова. Протокол ничего этого не содержит.

4) На основании ч.8 ст.164 УПК РФ в ходе производства следственного действия ведётся протокол в соответствии со статьёй 166 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.1 ст.166 УПК РФ протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Якубов Я.А. пояснил, что для подписания этого протокола он вместе со своим адвокатом Однороженко был вызван следователем Торяниковым на следующий день, причём, Якубов подписал этот протокол, не читая его, так как доверял своему защитнику (адвокату Однороженко).

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьёй 73 настоящего Кодекса.

Таким образом, указанные в настоящем пункте доказательства должны были быть исключены из числа таковых по причинам не соответствия их требованиям допустимости, как в процессуальном, так и содержательном (фактическом) аспектах.

4.2. Протокол проверки показаний свидетеля Гезик А.Г. на месте от 24.12.2015 - недопустимое доказательство.

24.12.2015 старшим следователем СО по г.Муравленко СУСК России по ЯНАО Борисовым М.С. в помещении ГКУЗ «Бюро судебно-медицинской экспертизы ЯНАО» в г.Муравленко было проведено следственное действие - проверка показаний свидетеля Гезик А.Г. на месте, с участием самого свидетеля Гезик А.Г., потерпевшего Кобякова В.А., эксперта Просвиркина К.А. (т.4 л.д.90-97).

В силу ч.3 ст.194 УПК РФ не допускается одновременная проверка на месте показаний нескольких лиц.

Этот запрет законодателя связан с тем, что одновременное участие нескольких лиц ставит под сомнение достоверность полученных данных, поскольку не исключается взаимное влияние показаний друг на друга. В нашем деле взаимное влияние друг на друга, в частности свидетеля Гезик и потерпевшего Кобякова, налицо, что обусловлено также подтверждёнными на судебном следствии показаниями этих лиц о том, что они друзья, что Гезик в период предварительного следствия по делу неоднократно возил потерпевшего Кобякова на своём автомобиле в медицинские учреждения, в том числе и в другие города России.

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Следовательно, протокол проверки показаний свидетеля Гезик А.Г. на месте от 24.12.2015 является недопустимым доказательством и, соответственно, подлежит исключению.

Казалось, на этом основании недопустимости этого доказательства можно было бы и остановиться, но я не могу удержаться и привести ещё и следующие доводы, касательно процессуальной сомнительности указанного доказательства.

На основании ст.194 УПК РФ в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием (ч.1). Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определённые действия. Какое-либо постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы недопустимы (ч.2). Проверка показаний начинается с предложения лицу указать место, где его показания будут проверяться (ч.4).

Из ст.194 УПК РФ прямо следует, что проверка показаний проводится на месте, связанном с исследуем событием, вне зависимости от того, что будет проверяться в ходе этого следственного действия: обстановка, предметы, документы, следы, определённые действия; а местом, связанном с исследуемым событием, является участок около дома №50 по ул.Российской, а не рабочее место эксперта Просвиркина, тем более, что свидетель Гезик в протоколе вообще не указал, в нарушение требований ч. 4 ст.194 УПК РФ, место проверки его показаний, в том числе, не указал на проверку его показаний в помещении ГКУЗ «Бюро судебно-медицинской экспертизы ЯНАО» в г.Муравленко (расположено по ул.Ленина в г.Муравленко).

4.3. Протокол проверки показаний свидетеля Чужинова Е.В. на месте от 04.02.2016 - недопустимое доказательство.

В материалах уголовного дела имеется постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Якубова Я.А. от 29.01.2016 (т.4 л.д.175-178), в котором дословно указано следующее: «Следствием установлено, что находившиеся на месте преступления свидетели Джангиров Н.С., Чужинов Е.В.не былинепосредственными очевидцами причинения Кобякову В.А. травмы головы, в связи с чем, их показания не могут послужить в качестве доказательства причастности Якубова Я.А., либо другого лица к совершению указанного преступления».

Не вдаваясь в вопрос законности/незаконности прекращения уголовного дела в отношении Якубова Я.А., можно констатировать одно - сторона обвинения по своей инициативе убедилась в доказательственной несостоятельности показаний свидетеля Чужинова Е.В. о юридически важных обстоятельствах по этому делу. Подтверждением тому послужило также большое количество противоречий в показаниях этого свидетеля - как внутренних, так и с другими исследованными доказательствами по делу - в судебном заседании.

Согласно п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе, показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлённости.

Так как свидетель Чужинов Е.В. не был непосредственным очевидцем причинения потерпевшему Кобякову травмы головы кем-либо, то его показания об этом обстоятельстве (например, о механизме причинения Кобякову травмы и т.д.) являются предположением, догадкой или слухом, что в полной мере подпадает под запрет, установленный п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ, а, соответственно, являются недопустимым доказательством.

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьёй 73 настоящего Кодекса.

Однако после признания показаний Чужинова самим же следствием недопустимым доказательством, со стороной обвинения произошла, на первый взгляд, странная метаморфоза. Начиная с 04.02.2016, этого свидетеля сначала дополнительно допрашивают (т.4 л.д.122-125), а затем проводят с ним проверку его показаний на месте (т.4 л.д.126-132), причём, последнее (имеется ввиду протокол проверки показаний свидетеля Чужинова на месте от 04.02.2016) было положено в основание производного от него доказательства - заключения эксперта №06-2016-0057 (т.4 л.д.11-29).

Как и в случае с протоколом проверки показаний свидетеля Гезик от 24.12.2015 о проведении проверки показаний вне места, связанного с исследуемым событием уголовного дела (см. последние два абзаца пункта 2 настоящего пункта), относится и к протоколу проверки показаний свидетеля Чужинова со следующим дополнением.

На фототаблице к этому протоколу - на фото №6, видно, что эксперт Просвиркин указывает иное направление нанесения удара, чем то, что показывает свидетель Чужинов, тем самым, наводя его на нужное следствию показание о направлении нанесения удара потерпевшему Кобякову.

Согласно п.3 ч.3 ст.57 УПК РФ эксперт вправе, в том числе, участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

В соответствии с ч.2 ст.194 УПК РФ какое-либо постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы недопустимы.

Во-первых, проводилась проверка показаний свидетеля Чужинова, а не эксперта Просвиркина, тем более непонятно появление эксперта в кадре с жестикуляционными пояснениями, во-вторых, следственное действие называется «проверка показаний на месте», а не «формирование показаний на месте одного участника уголовного процесса другим» - все вместе указывает, на то, что со стороны эксперта Просвиркина было допущено вмешательство в ход проверки показаний Чужинова посредством даже не наводящего вопроса (что, возможно, тоже имело место), а наводящего действия - и то и другое недопустимо.

Таким образом, в свете описанного в настоящем разделе довод суда апелляционной инстанции о том, что перечисленные выше нарушения при производстве следственных действий никак не регламентированы УПК РФ (а следовательно, отсутствуют основания признания таких доказательств недопустимыми), не только не соответствует действительности, но и не обоснован.