Понятие и виды форм судейского права

 

1. Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает, соответственно, многообразие форм, или источников права.

Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как "высшего непосредственного выражения власти народа" принимаются, согласно установившейся практики России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права.

В отечественной и зарубежной литературе традиционно значительное внимание уделяют вопросам общей теории форм, или источников, права*(1420) и значительно меньше - теории форм, порождаемых отдельными видами правотворческой деятельности судов - форм судейского права.

В определенной мере это объясняется, по-видимому, тем, что формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, вообще, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и, соответственно, исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане*(1421).

Такой подход к изучению форм права, независимо от разновидностей правотворческой деятельности, вполне естественен и оправдан, поскольку он формирует общее представление об источниках права - их понятии, содержании, соотношении источников права с формами права, характере отношений различных форм права между собой и т.д.

Однако он недостаточен во всех тех случаях, когда речь идет о более глубоком и разностороннем познании форм права на уровне отдельных разновидностей или же конкретных форм.

При этом общий подход к анализу форм права, акцентирующий внимание исследователей на выявлении общих черт и формировании общего понятия формы права, с неизбежностью должен дополняться, как представляется, менее общими, а точнее - частными подходами, направленными на выявление и изучение их менее общих черт и особенностей.

Подобного рода методология познания исследуемой материи, включая формы права, обусловлена тем, что каждая из этих форм, равно как и их та или иная разновидность, обладает, наряду с их общими признаками и чертами, также своими специфическими особенностями.

2. Применительно к формам судейского права такими особенностями - их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие.

Во-первых, позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права.

Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое "чисто" судейское происхождение (в отличие от актов, традиционно позитивистского плана, порождаемых законодательной и исполнительной властью), имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.

Ведь суды, а вместе с ними и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании по общему правилу с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями.

Соответственно, издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру актами*(1422). В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее - с их правотворческой активностью, можно сказать, что они "издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций"*(1423).

Используя сложившиеся еще в XIX в. две версии юридического позитивизма, одна из которых, именуемая "позитивизмом законов" (gesetz positivismus), базировалась, по справедливому замечанию Г.В. Мальцева, на правовом опыте европейских континентальных стран и рассматривала в качестве определяющего элемента закон, систему нормативных правовых актов, а вторая, именуемая "аналитическим позитивизмом", или "позитивизмом решений" (Urteilpositivimus), отражала правовой опыт стран общего права и брала за основу при проведении правовых исследований судебные прецеденты и другие акты, исходящие от судебных органов, используя эти версии юридического позитивизма. Следует заметить, что все формы судейского правотворчества следует отнести ко второму его варианту, т.е. к "аналитическому позитивизму", или к "позитивизму решений"*(1424).

Разумеется, рассматривая формы судейского права сквозь призму "позитивизма решений", нельзя упускать из виду тот факт, что данная версия юридического позитивизма, равно как и вторая его версия - "позитивизм законов", в отличие от всех иных разновидностей юридического позитивизма (социологического позитивизма, "восходящего" преимущественно к обществу, психологического - адресованного к отдельному человеку, и др.) относится к разряду этатического позитивизма, рассматривающего право и его формы не иначе как общеобязательные для всех граждан и их объединений предписания (веления) государства*(1425).

Однако в отличие от "позитивизма законов" ("законнического позитивизма"), сводящего все право в виде системы общеобязательных норм и все его различные формы к совокупности законов, точнее - нормативных правовых актов и "ограничивающего круг задач юристов-практиков проблемами применения норм права (законов)"*(1426), "позитивизм решений" ("аналитический позитивизм"), не отрицая юридической и социально-политической значимости нормативных правовых актов, ставит во главу угла прецедент и другие имеющие нормативный характер судебные решения.

В современной западной юриспруденции подобного рода подход к пониманию права и его форм ассоциируется с подачи "ведущего позитивиста XX века" X. Харта с так называемым мягким позитивизмом (soft positivism), признающим "значительное влияние на существующее право не только сугубо позитивистских", непосредственно связанных с правотворческой деятельностью законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов, но и многих других факторов*(1427).

Во-вторых, содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов.

При этом речь идет как о традиционных, изначально "заложенных" в судебные решения нормативного плана, в частности в судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других.

Принцип stare decisis, как известно, означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам или норме, под названием ratio decidendi, составляющим "юридическую суть" любого судебного прецедента.

Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, "любой нормы права", рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным*(1428).

Следование данному правилу, которое составляет сердцевину любой формы судейского права, выступающей в виде прецедента, в системе общего права рассматривается не только как морально обоснованное и в этом смысле весьма желательное, но и как строго обязательное требование. В связи с этим специалисты в области прецедентного права, исходя из практики его применения, не без оснований заявляют, что "если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от должности"*(1429).

В силу обязательности для судов общих норм и принципов судейского права, и прежде всего принципа stare decisis, само прецедентное право как разновидность судейского права зачастую определяется не иначе как право, "состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения"*(1430).

При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с "большим числом различного рода прецедентов", содержание которых, помимо норм, составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено уже предыдущее, "если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом". Наконец, судья "может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения"*(1431).

Наряду с принципом stare decisis в содержании форм судейского права имеют место и другие принципы. В научной литературе обращается внимание, например: на принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда РФ*(1432); на принцип равноправия граждан, независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других их особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов; принцип соразмерности, согласно которому "любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах"*(1433); и др.

Названные и другие принципы, которые зачастую рассматриваются в западной литературе, в юридическом отношении на одном уровне с нормами права ("это те же нормы права", но имеющие разную форму и степень обобщения*(1434)), не всегда проявляются в формах судейского права в прямом и открытом виде. Нередко исследователю приходится их выявлять и применительно к той или иной конкретной ситуации раскрывать. Однако они всегда существовали и существуют во всех правовых актах, исходящих от судебных органов, и вместе с содержащимися в них нормами оказывают активное регулятивное воздействие на общественные отношения.

Признание существования и активного регулятивного воздействия принципов права, наряду с нормами права, на общественные отношения, сопровождающееся отрицанием "острого контраста между правовыми принципами и нормами права"*(1435), является, по мнению западных авторов, одним из признаков нового направления в философии права, которое именуется "мягким позитивизмом".

В-третьих, возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов.

Под фактами, в широком смысле обусловливающими в конечном счете существование позитивного права в целом и его отдельных разновидностей, включая судейское право вместе с его различными формами, издавна принято понимать, как справедливо замечает Н.Н. Алексеев, "не только все реальное", которое "в каком бы то ни было смысле существует и утверждается", но и все то, что относится к идеальному, символическому и т.п., поскольку "оно каким-то образом существует и утверждается"*(1436).

В узком, "более употребительном и принятом смысле", констатирует автор, под фактом понимается "в противоположность всему произвольному, предвнесенному, надуманному, фиктивному, явившемуся в результате искусственной конституции", все то, что составляет "данность", "все то, что лежит в конкретном времени и что по существу своему носит печать индивидуальности"*(1437).

"Широкое" и "узкое" представление о фактах, с которыми непосредственно связано позитивное право и его формы вообще, а судейское право как его разновидность в частности, несмотря на то что оно в законченном виде было сформировано более столетия назад, сохраняет свою значимость и актуальность поныне.

В особенности это касается узкого понимания фактов как данности, на основе которой они находят свое прямое или опосредованное отражение в этих решениях.

В юридической научной литературе в связи с этим верно подмечается, что "миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила"*(1438). Однако, учитывая существование не только прямой, но и обратной связи правового материала в виде правовых норм, форм и пр. с фактическим материалом в виде данности, следует обратить внимание по примеру французского правоведа Жана Луи Бержеля на возникающую при этом общую проблему позитивного права, сводящуюся к тому, как, "каким образом можно перейти от определенной фактической ситуации к юридическому правилу или, наоборот, от юридического правила к подчиненным ему фактическим ситуациям". И другой не менее важный вопрос: "В какой мере юридическое правило допускает на юридическую сцену простые ситуации, составленные из фактов, и, следовательно, в какой мере признаются правом", ибо хорошо известно, что "закон или судебная практика исходят из реалии, живущей на краю существующих юридических норм, иногда вопреки последним"*(1439).

Решение данных и иных теоретически и практически важных проблем, имеющих непосредственное отношение к позитивному праву и его отдельным разновидностям, требует особого рассмотрения и решения.

А сейчас применительно к судейскому праву и его формам заметим лишь, что в отношении них действуют такие группы факторов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми связано то или иное судебное решение, будь то решение конституционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного решения правовых норм.

Последнее при этом следует рассматривать не в аспекте "должного", а как реально существующую данность, как "сущее", памятуя о том, что, как справедливо отмечает Н.Н. Алексеев, "по основному смыслу своему положительное право есть право установленное, историческое, реально существующее и существовавшее, ставшее так или иначе фактом и не могущее не обладать фактическим характером"*(1440).

Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное влияние на судейское право и его различные формы, имеют так называемые нормативные факты. Определяя их, Л.И. Петражицкий замечал, что "под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного роды обычаи как таковые, судебную практику как таковую и т.д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно-правовые переживания"*(1441).

Называя нормативные факты "нормоустановительными" и относя в их разряд всякого рода обыкновения, привычки, "принятый и заведенный порядок вещей", "старину" и пр., Н.Н. Алексеев в развитие идей Л.И. Петражицкого обращал внимание в первую очередь на то, что "при изучении этого нового вида нормативных фактов, прежде всего, встает вопрос о природе обусловленности, которая из них вытекает"*(1442).

Повседневный опыт, пояснял автор, убеждает, например, в том, что привычка способна "обуславливать" поведение людей, однако эта обусловленность имеет "чисто автоматический характер". Нормативная сила привычки вытекает из автоматической способности следовать раз данному образцу из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства и пользы"*(1443). И в заключение: "Юристы очень часто говорят о нормативной силе фактического, разумея под этим своеобразную способность человеческой психики считать нормальным и должным то, к чему привыкли"*(1444).

Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев, традиций и других им подобных феноменов исторически всегда оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судейского права и его форм. Особенно отчетливо это проявлялось в системе общего права, где формирование и развитие судейского права и такой его доминирующей формы, как прецедент, целиком и полностью определялось существовавшими в обществе традициями, привычками, "заведенным порядком вещей" и обыкновениями.

Однако на судейское право и его формы значительное влияние в любой правовой системе оказывают не только нормативные, но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том, что одни из них оказывают прямое, непосредственное воздействие на формы судейского права, а другие - косвенное, опосредованное.

Прямое воздействие фактов на процесс образования и развития форм судейского права имеет место, в частности, тогда, когда речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или континентального права или решения нормативного характера (в России - постановления), исходящие от конституционного суда. Во всех этих и других им подобных случаях между формами судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них нормативными и ненормативными фактами - с другой, нет и не может быть никаких посредствующих звеньев. Все относящиеся к такого рода формам судейского права и в определенной мере отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом формирования судейского права и его форм, оказывают на него самое непосредственное влияние.

По-иному обстоит дело с такими, например, формами судейского права, как постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых содержатся разъяснения по определенным категориям дел. Эти разъяснения Пленума, как известно, даются на базе обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими судебными инстанциями той или иной (предметной) категории уголовных или гражданских дел. Нормативные и ненормативные факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс принятия решений, равно как и на их содержание, только на уровне этих судебных инстанций, решений, которые, как общепризнанно, никогда не имели и не могут иметь нормативного характера, а следовательно, - выступать в качестве форм судейского права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в качестве одной из форм судейского права, то они в процессе своей выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со стороны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое отражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, которые послужили основой для подготовки этих постановлений.

В-четвертых, ретроспективный характер форм судейского права и их содержания.

Под ретроспективностью форм судейского права и их содержания имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ех post factum).

В западной литературе со ссылкой на Бентама не без оснований утверждается, что "любая созданная судьями норма права, как и все судейское право, в целом всегда ретроспективно в своих действиях"*(1445). Если, например, поясняет английский правовед Р. Кросс, в декабре этого года суд возлагает ответственность на кого-либо за деяния, совершенные им в январе прошлого года, и создает при этом прецедент, то подобного рода судейское правотворчество будет считаться ретроспективным*(1446).

Ретроспективность судейского права и его форм полностью "отпадает" во всех тех случаях, когда суд, принимая решение об ответственности, действует на основе ранее принятого парламентского акта (статуса) или же когда он "просто следует прецеденту"*(1447).

Ретроспективность, рассуждает автор, может быть скрыта или завуалирована в случае необходимости (например, когда она переносится без достаточного для того основания в уголовно-правовую сферу и при этом закону придается обратная сила) с помощью особой правовой теории, согласно которой суд при рассмотрении ретроспективного дела не создает новой нормы, а лишь открывает, точнее - выводит ее, как это мог бы сделать каждый, из "хорошо известных принципов или обыкновений"*(1448).

При ретроспективном нормотворчестве, как это следует из его природы и характера, которое в научном обиходе зачастую называют "казуальным", по общему правилу каждое "конкретное решение суда приобретает в будущем качества юридической нормы при рассмотрении на его основе аналогичных дел"*(1449).

Ретроспективный характер форм права и их содержания наиболее ярко проявляется в системе общего (прецедентного) права, а также, как отмечают исследователи, в рамках практики Европейского Суда, где "в случаях пробелов и/или неясности в праве используются общие нормы и принципы, формируемые самим Судом ЕС применительно к конкретным делам, а также при реализации преюдициальной компетенции"*(1450).

В-пятых, приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их "соподчиненный" характер в системе источников романо-германского права.

Одна из особенностей форм судейского права заключается в том, что они, будучи порождением одних и тех же по своей природе и характеру инстанций в лице высших судебных органов, занимают в каждой правовой системе и, естественно, в системе источников права, свое строго определенное, причем далеко не одинаковое, место и играют в ней далеко не равнозначное по сравнению с другими источниками права роль. Помимо множества социально-политических и других факторов эта роль обусловливается наличием в той или иной стране своих особых исторических, национальных и иных традиций, уровнем развития общей культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных органов в государственном механизме каждой страны.

В научной литературе в связи с этим вполне справедливо констатируется, что "миссия судьи, зависимая от идеологического и исторического контекста, не является одинаковой во всех юридических системах"*(1451).

Так, "вопреки современным тенденциям развития закона и парламента" английское правосудие по-прежнему опирается на судебную практику (case law). По замечанию Бержеля, "функция английского судьи" сводится, в частности, к тому, чтобы, высказываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке принимать во внимание существующие в правовой системе страны прецеденты и "может быть создавать таким образом новое правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям данного вида"*(1452).

Аналогичные взгляды, при наличии иных мнений по данному вопросу, доминируют не только во французской, но и в самой английской научной литературе. "Было время, - пишут по этому поводу современные английские авторы, - когда считалось даже неприличным утверждать, что судьи в процессе своей деятельности формируют право". Считалось, что они лишь "выявляют", толкуют и "декларируют" (объявляют) нормы права*(1453).

Однако, заявляют исследователи, обобщая сложившуюся в этой сфере многовековую практику судебной деятельности, ситуация и, соответственно, взгляды на место и роль судебной власти в правотворческой и правоприменительной области за последние десятилетия существенно изменились. Сегодня уже мало кто верит той правовой теории, как утверждают сторонники и исследователи концепции "американского реализма", которая исходит из того, что "нормы права предопределяют характер того или иного судебного решения", а не суд самостоятельно творит право*(1454).

В отличие от системы общего права, где "правосудие по-прежнему опирается на судебную практику" и где, соответственно, формам судейского права, в частности в виде прецедента, придается юридически и фактически ведущая роль, в других правовых системах наблюдается противоположное отношение как к самому судейскому праву, так и к порождаемым им формам. Последние с официальной точки зрения не признаются как таковые ни юридически, ни фактически.

В качестве одного из примеров в западной литературе приводится правовая система СССР, где "состояние права напрямую зависело от политики государственной власти" и где роль судов "ограничивалась функцией толкователя закона", "применения текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или изменение правовых положений"*(1455).

Наконец, в третьей группе правовых систем, в отличие от ранее названных, где имеют место своего рода крайности по отношению к судейскому праву и его формам (от признания их доминирующей роли в системе источников права до их полного отрицания), наблюдается "промежуточное" отношение к судейскому праву и его формам.

Один из примеров такого рода правовых систем, по мнению Бержеля, являет собой правовая система Франции. В ней, с одной стороны, согласно действующему законодательству, в частности в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Франции, судьям запрещается "в решениях по делам, подчиненным их юрисдикции, провозглашать общие и регламентарные положения", а с другой - исходя из практики нормотворческой активности судебных органов, "в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права"*(1456).

Правда, при этом автор оговаривается относительно того, что "эта концепция динамичной и "святой" миссии судьи не может привести к признанию за ним права сделать из судебной системы инструмент преобразования общества путем предвосхищения возможных реформ или путем создания благоприятных условий для некоторых категорий подсудных"*(1457).

В-шестых, формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса.

Разумеется, что ни один вид правотворческой деятельности не обходится и не может обойтись без соответствующего воздействия на него правосознания как одного из видов общественного сознания, представляющего собой психическое отражение в сознании законодателя, правоприменителя, толкователя права и других лиц правовой действительности.

При этом имеется в виду, что правосознание, наряду с юридическими актами - источниками права в формально-юридическом смысле и правоотношениями, выступает в качестве одной из форм объективации, внешнего выражения бытия права*(1458).

Не случайно в научной литературе, в частности в работе И. Ильина "О сущности правосознания", этому правовому феномену уделяется особое внимание не только как виду общественного сознания, но и как активному фактору правотворчества, который может в условиях глубокого кризиса даже "привести к разложению правовой жизни", фактору правоприменения и толкования права, наконец, фактору оценки действующего законодательства*(1459).

"Нормальное правосознание", рассуждает в связи с этим автор, считает, что "путь правосоздания", при котором отменяются "неверные, несправедливые, устаревшие законы и учреждения" и "вместо них, посредством высших деяний, которыми обусловлено "возгорание" новых норм, устанавливается новое, лучшее право", - этот путь является лучшим способом борьбы за "объективное право", поскольку "простое осуществление его само по себе укрепляет и воспитывает в душах людей волю и доверие к праву"*(1460).

Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс правоприменения, толкования права и на различные виды правотворческой деятельности государственных органов, правосознание выполняет особые функции и играет особую роль в процессе возникновения и развития судейского права вообще и его отдельных форм, в частности.

Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь актом высшего законодательного органа, не может охватить собой все, пусть даже самые важные общественные отношения и учесть при этом все возможные в сфере его действия ситуации. Закон, как справедливо отмечает И. Ильин, "может устанавливать только общие, отвлеченные правила", и потому он говорит "в своих нормах только о людях вообще, о деяниях, отношениях, полномочиях и обязанностях вообще, выделяя одни стороны и свойства как существенные и оставляя другие без внимания"*(1461).

Правовая норма, содержащаяся в законе, заключает автор, есть лишь абстрактное правило, которое "рассматривает человека как абстрактное содержание". Однако в действительности существуют не "люди вообще", а живут "человеки в частности", "обладающие не абстрактными признаками, а конкретными свойствами"*(1462).

Абстрактность закона, его объективно обусловленная неспособность и невозможность охватить и урегулировать с его помощью все наиболее важные общественные отношения с неизбежностью порождают проблемы в праве, своеобразные правовые лакуны, восполнить и заполнить которые можно наиболее оптимальным путем не только и даже не столько с помощью аналогии права и закона, сколько посредством судебного прецедента и других форм судейского права. Именно суд как наиболее квалифицированный в юридическом плане и наиболее динамичный по сравнению с традиционным законодателем орган способен своими общими по характеру решениями "компенсировать" данные "недостатки" закона.

В этом смысле весьма резонным, хотя и не во всем бесспорным в отношении характеристики закона, представляется положение, высказанное в научной литературе о том, что закон - "это только образец решения, которое предлагается судье. Он не является достаточным источником конкретного решения. Данные судье юридические нормы и конкретная ситуация - только сырье для получения действительного права. Решение, которое выносит судья в результате толкования юридических норм, является источником права, т.е. судья творит норму права"*(1463). Причем творит не произвольно, а в общих рамках, очерченных законом и общепризнанными принципами национального и международного права, сообразуясь с конкретными обстоятельствами - объективными факторами и руководствуясь, помимо всего прочего, прежде всего своим профессиональным правовым сознанием.

3. Наряду с названными особенностями форм судейского права - характерными для них признаками и чертами - существуют и иные, выделяющие их среди других, несудейских форм права, особенности.

Среди них: неписаный характер судейского права и его форм, точнее - отсутствие строго фиксированного текста судейского права и его форм; возникновение судейского права и его форм в виде "побочного", а не главного материала судейской деятельности судов является не правотворчество, а правоприменение и толкование права; обеспечение выполнения требований судейского права и его форм с помощью таких государственных институтов, как судебные исполнители (приставы) и др.

Используя названные и другие подобные признаки, присущие формам судейского права и тем самым выделяющие их среди других форм национального и международного права, можно с определенной долей условности указать на следующие его формы: судебная практика, судебный прецедент, правовая позиция суда, судебное усмотрение.

Разумеется, не все формы судейского права имеют одинаковое значение для развития данного вида правотворческой деятельности и играют в системе судейского права одинаковую роль. Больше того, не все они выступают в виде самостоятельных, вполне сложившихся источников права. Некоторые из них, например, "правовая позиция" или "судебное усмотрение", в настоящее время весьма трудно назвать самостоятельными формами, или источниками, судейского права, поскольку они играют в процессе судейского правотворчества скорее вспомогательную, нежели самостоятельную роль. Тем не менее они существуют в системе форм судейского права, и в силу этого было бы весьма опрометчиво сбрасывать их со счетов.