Соотношение закона и прецедента в системе общего права

 

В научной литературе верно подмечается, что тенденция усиления роли закона в англосаксонском праве вообще, и в английском праве в частности, неизбежно сопровождается развитием тенденции осложнения его взаимодействия с другими источниками права и прежде всего с прецедентом*(1197).

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента как источника права сначала в Англии, а затем перекинулась и на другие страны общего права, несомненно, наложила свой заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования статутного права, так и на модификацию (появление новых принципов, отказ от некоторых правил "жесткого прецедента" и т.п.) прецедентного права. Но несомненно и то, что она по ряду параметров значительно запутала и осложнила отношения между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом*(1198).

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози справедливо замечают, что главное здесь то, что закон, согласно классической, традиционной для Англии теории права, "не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права"*(1199).

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право "лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят судьи". В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как "именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения"*(1200).

Следуя логике юриста, воспитанного в традициях романо-германского права, согласно которой акты, издаваемые высшим органом государственной власти страны, обладают высшей юридической силой, верховенством в системе (иерархии) всех других юридических актов необходимо было бы признать, что закон как акт, издаваемый парламентом - высшим органом государственной власти Великобритании, и должен бы быть таковым. Однако в английской правовой действительности все обстоит далеко не так*(1201).

В отечественной юридической правовой литературе верно акцентировалось внимание на том, что для глубокого понимания места и роли статута как источника права в системе других источников английского права весьма важным является отличать принцип парламентского верховенства, существующий в Великобритании, от "принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных правовых системах в результате буржуазной революции"*(1202).

В европейских и многих других странах, как известно, установление принципа парламентского верховенства всегда влекло за собой утверждение в системе источников права принципа верховенства закона. В Великобритании, однако, этого не случилось. Установление принципа верховенства английского парламента отнюдь не повлекло за собой также и установления верховенства законов. В силу этого английская правовая система, в отличие от континентальных правовых систем, никогда не знала и не знает иерархического соподчинения источников права во главе с законом.

В историческом и политико-юридическом плане английский парламент как "источник законов", согласно британской конституционной доктрине, традиционно признавался государственным органом, в котором сосредоточена вся "высшая государственная власть". Еще в XVII в., в период борьбы парламента и короля, верховенство парламента было признано английскими судами, ставшими на его сторону в этой борьбе.

В XVIII-XIX вв., по мере дальнейшего усиления власти и влияния парламента в государственном механизме Великобритании, сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете парламента в сфере законодательной деятельности.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских правоведов А. Дайси, "суверенитет" британского парламента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым парламент обладает всей полнотой власти "принимать или не принимать любой, какой угодно, закон"*(1203).

Применительно к современной английской действительности "суверенитет" парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон*(1204), трактуется в отношении его законодательной деятельности фактически так же, как и раньше, а именно - как "отсутствие каких бы то ни было юридических ограничений в процессе подготовки и принятия законов"*(1205).

При этом даются пояснения относительно того, что осуществление парламентского суверенитета практически сводится к следующему: а) нет такого "фундаментального акта", который не мог бы быть "изменен обычными парламентскими актами"; б) никто не может монополизировать право законодательной инициативы и право определять, что является предметом законодательной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не существует такого "билля о правах, который оспаривал бы полномочия парламента на отмену или ограничение тех или иных гражданских свобод"*(1206).

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что "ни один суд не может не признавать юридической силы за статутами, принятыми парламентом", и что в Англии не существует системы судебного контроля за законодательным процессом и самим законодательством*(1207).

Единственным исключением из "правила абсолютного суверенитета" британского парламента является лишь то, что он, распространяя действие принимаемых им статутов "на все", не может этого сделать "в отношении самого себя" в сфере правотворчества и в отношении следующего за ним состава парламента*(1208).

Разумеется, говоря о "суверенитете", а тем более об "абсолютном суверенитете" парламента в области законодательства, многие авторы отдают себе отчет в некоторой условности и преувеличенности данного свойства парламента.

Ибо, как было отмечено, в отличие от аналогичных органов ряда других стран, он помимо всего прочего не издает актов, обладающих высшей юридической силой ("верховенством", "суверенитетом") по отношению к некоторым другим правовым актам (например, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением (с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наоборот, можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для английских юристов стало то, что "ни один суд, никакой другой государственный орган не может подвергнуть даже сомнению правомерность издания и юридическую значимость актов парламента"*(1209). В то же время парламент обладает таким правом в отношении складывающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят, вопреки широко распространенным в английской литературе утверждениям, не о "равнозначности" юридической силы закона и прецедента, а о "подчиненности" прецедента закону*(1210).

Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо сложнее. Наличие "суверенитета" или даже "абсолютного суверенитета" у английского парламента, одним из выражений которого является обладание им полномочиями на отмену судебных решений, вовсе не доказывает справедливость тезиса о доминирующей роли статута в английском праве. "Специфика положения статута, - резонно подмечалось исследователями, - выражается в его тесном контакте с прецедентом". Как показывает практика, логическое заключение "статут выше прецедента", вытекающее из положения "закон может отменить прецедент", далеко не точно отражает реальные события, поскольку при этом не учитывается ряд дополнительных факторов.

Среди них следует указать прежде всего на такие факторы, которые ассоциируются с совместным действием закона и прецедента, их тесным переплетением. Это касается различных сфер жизни общества, отраслей и институтов права. В особенности - уголовного, гражданского, семейного и коммерческого права.

Взаимосвязь и взаимодействие закона и статута в процессе регулирования одних и тех же по своему характеру и одинаковой социальной значимости отношений практически исключают любую возможность выделения среди них "главного" и "второстепенного", "основного" и "не основного" источника права.

Далее. Среди "дополнительных факторов" следует обратить внимание также на те, которые связаны с процессом отмены статутом прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом прецедент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли есть такие "отмененные" парламентскими актами Великобритании прецеденты, которые тем не менее продолжают применяться судами еще в течение многих лет*(1211).

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения закона и прецедента в англосаксонском праве на примере Англии, можно сделать вывод о том, что, хотя теоретически закон стоит, следуя логике верховенства парламента, выше прецедента, в практическом плане все обстоит далеко не так. Не случайно в научной литературе английское "законодательство и прецеденты" рассматриваются на одном и том же уровне как "первичные источники права, действительность каждого из которых не выводится друг из друга или же из других юридических источников"*(1212).

Не случайно также при рассмотрении вопроса о характере соотношения закона и прецедента в английском праве многие авторы предваряют его замечаниями, что этот вопрос сложный, противоречивый и далеко не всегда легко и однозначно решаемый. Ибо в реальной действительности можно видеть, с одной стороны, "совершенно счастливое и взаимодополняющее друг друга" как равнозначных источников права сосуществование закона (статутного права) и прецедента (а с ним - прецедентного права). А с другой - совершенно необходимо в отдельных случаях выделение и использование в процессе правоприменения лишь одного из них*(1213).

Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права, следует обратить внимание прежде всего на особенности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необходимость эта обусловливается особым местом, которое занимает правовая система США в англосаксонской правовой семье*(1214), и следовательно, своеобразным характером взаимоотношений, установившихся между функционирующими в ее пределах законами и прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и культур в период становления и развития американского права, продолжающийся в течение длительного времени конфликт между романо-германской правовой семьей и общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право США приобрело "специфический характер", отличный как от общего права Англии, так и других стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права лишь в том смысле, что "там в общем сохраняются концепции, способ мышления и теория источников права". Однако в системе общего права право США "занимает особое место". Оно "более чем какое-либо другое право имеет черты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-германской правовой системой"*(1215).

Последнее отчасти подтверждается, во-первых, тем, что в США многие нормы общего права никогда не применялись в силу того, что "они были неприемлемы в условиях Америки". Это же касалось также норм английского права, содержащихся в парламентских статутах.

Во-вторых, тем, что США, в отличие от Англии, никогда не знали такого периода в развитии своего права, когда последнее основывалось бы исключительно на судебных решениях - прецедентах. В основе правовой системы США с момента ее зарождения и последующего развития всегда лежали законы*(1216).

И в-третьих, тем, что вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остается конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстанции на уровне штатов давно признали "особый характер" Конституции страны и заявили, что ее не следует рассматривать как обычный закон, наряду с другими законами, вносящими лишь изменения и дополнения в общее право. Конституция - это основной закон страны, это выражение некоего общественного договора, объединяющего всех граждан, определяющего устои самого общества и государства, выступающего в качестве одного из важнейших факторов легитимации власти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодательству (статутному праву), конституция выступает в качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего решающее влияние как на их природу, так и на характер отношений между ними самими, а также между формирующими их источниками в виде законов, с одной стороны, и судебных решений - прецедентов - с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и прецедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко, то - в верховенстве закона как источника права, олицетворяемого конституцией, над всеми другими источниками права, включая прецедент. Это - во-первых. А во-вторых - в установлении и применении принципа судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и федеральных*(1217).

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно, то следует пояснить относительно принципа верховенства закона, что речь идет не обо всех издаваемых в США законах, а лишь о конституциях федерации и отдельных штатов. Именно эти законы, каждый на своем уровне, являются, с одной стороны, неким табу для законодателя, которое нельзя в обычном порядке отменять или изменять. А с другой - выступают в качестве своего рода эталонов законотворчества, которые можно суду толковать и которым всем непременно нужно следовать.

Относительно же принципа судебного контроля следует напомнить, что речь идет о наделении данными прерогативами не всей судебной системы США, а лишь Верховного суда страны и верховных судов штатов.

В отличие от английской правовой и судебной систем, где в силу одинакового статуса всех принимаемых парламентом актов суд не занимается их оценкой и подгонкой в процессе их правоприменения и толкования под определенные конституционные стандарты, в США дело обстоит иначе. А именно: здесь суд наделен правом рассмотрения законов под углом зрения их соответствия или несоответствия конституции. И в случае несоответствия верховный суд федерации или штата фактически "аннулирует" рассматриваемый закон, признает его "неконституционным"*(1218).

В плане соотношения закона и прецедента это означает, что в США законы "полностью не интегрируются" в правовую систему страны до тех пор, "пока их значение не уточнено судебными решениями".

Типична при этом позиция Верховного суда США, который отказывается решать вопрос о соответствии закона штата Конституции США, "если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата"*(1219).

Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за конституционностью принимаемых законов ставит последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от судебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной закон неконституционным и полностью "исключает" его из правовой системы. Еще в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к новому закону и возможного его "включения" в правовую систему.

Они предусматривают как полное или частичное включение содержащихся в нем норм в правовую систему США, так и такое же дифференцированное (выборочное) их невключение. Причем в каждом из этих случаев есть свои собственные варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конституционным он может рассматриваться и применяться в одном варианте - "лишь в качестве основания для применения аналогии в отношении той или иной нормы права". В другом же - одновременно "в качестве самой нормы" (совокупности норм) и в качестве "принципа, который способствовал обоснованию данной нормы".

Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь принятого закона конституционным*(1220).

Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституционности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников права, в том числе - законов*(1221).

Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного ни своими собственными решениями, ни жесткими правилами, касающимися установления, изменения или отмены прецедентов.

 

Глава VI. Проблемы определения места и роли договора в системе источников права