Правовая природа банковской гарантии.

Банковская гарантия представляет собой вид обеспечения исполнения кредитного обязательства, характеризующегося высокой степенью защиты кредитора и быстрой реализацией им своего права при ненадлежащем исполнении обязательства должником.[1]

В российском законодательстве банковская гарантия, помимо Гражданского кодекса РФ, получила отражение и закрепление в нормах Федеральных законов «О таможенном регулировании в Российской Федерации», «О банках и банковской деятельности», Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», в правоприменительной практике: информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии».[2]

Необходимо подчеркнуть, что в свете реформирования гражданского законодательства институт банковской гарантии переименован в независимую гарантию. Однако мы в качестве объекта рассмотрим именно банковскую гарантию как вид независимой гарантии, поскольку для кредитных отношений характерно наличие специального субъекта – кредитной организации, обладающей лицензией Банка России.
По своей природе банковская гарантия – это инструмент передачи кредитного риска от бенефициара к гаранту, выражающийся в предоставлении контрагенту бенефициара – принципалу так
называемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковскойгарантии представляет собойкредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату.

Необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия представляет собой новацию Гражданскогокодекса РФ и является неизвестным ранее российскому законодательству способом обеспечения исполнения обязательств. Однако в отечественной юридической литературе высказывается предположение, что банковская гарантия – результат развития института гарантии, нашедшего отражение ещев советском гражданском законодательстве. Гарантия по ГК РСФСР 1964 г. была разновидностью
поручительства, адаптированной к административно-командной системе управления экономикой.

Отличие же современной банковской гарантии состоит именно в независимости этого способа обеспечения от основного обязательства и особом субъектном составе. Однако институт банковской гарантии хорошо известен международному праву, и его юридическая конструкция была заимствована для включения в отечественное гражданское право.[3]

Институт банковской гарантии в РоссийскойФедерации был также сформирован под влиянием международнойбанковской практики, определяющей два вида гарантий в зависимости от механизма проводимого платежа – условные гарантии и гарантии по первому требованию. При восприятии правовой конструкции отечественным правом был выбран вид гарантии по первому требованию, который предполагает обязанность гаранта произвести платеж при простом требовании бенефициара без необходимости предоставления последним доказательств ненадлежащего исполнения принципалом договорных обязательств.[4]

Безусловно, воспроизведение такого механизма платежа обеспечивает возможность оперативного удовлетворения требований бенефициара, но при этом не достигается цель применения мерыобеспечения. Поскольку бенефициар не должен предъявлять доказательств ненадлежащего исполнения принципалом договорных обязательств, полагаем, что существует возможность запуска механизма применения обеспечительной меры и при добросовестном исполнении должником принятых на себя обязательств. Так усложняется понимание взаимосвязимежду основным обязательством ибанковской гарантией, что, в свою очередь, усложняет и механизм исполнения обязательств инарушает интересы должника. Для устранения указанного недостатка необходимо включение вгражданское законодательство норм об акцессорном характере обеспечительной меры, что в настоящее время не предусмотрено. Относительно кредитных обязательств, по нашему мнению,более эффективно включение положений о природе банковской гарантии в отдельный закон окредитовании.

ГК РФ придает банковской гарантии абстрактную форму, в силу которой указанный способобеспечения обязательства не зависит от основного обязательства, котороеон призван обеспечивать.Законодатель не ставит под сомнение независимость гарантии, что находит свое отражение в общем названии института, в связи с чем отличительной особенностью банковской гарантии является то, чтос прекращениемосновногообязательства или признанием его недействительным обеспечениесохраняет свою силу. В литературе обозначенное явление получило распространение как заключающееся в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта.[5]

Однако у определения правовой природы банковской гарантии как независимой существуют и сторонники, и противники. Так, В.В. Витрянский, Л.Г. Ефимова, А.А. Рубанов, Ю.В. Петровский, Н.Ю. Рассказова и др.7 указывают на отсутствие акцессорного характера обязательства по выдаче гарантии в отношении к основному обязательству, а также на отсутствие связи между обязательством гаранта выплатить бенефициару соответствующую сумму и основным обязательством, обеспеченным гарантией.
Однако ряд авторов полагает, что при обеспечении кредитных обязательств невозможно соблюдение принципа независимости банковской гарантии. В частности, А.Л. Меламед считает формулировку ст. 370 ГК РФ неточной; обязательство гаранта не может быть независимым абсолютно от основного обязательства, поскольку в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант
производит платеж лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства.[6]

Такая позиция относительно банковской гарантии более точноотражает сущность указанного средства обеспечения кредитных обязательств. Точка зрения об акцессорности банковской гарантии должна быть отражена не только правовой доктриной, но и в законодательстве, что обусловлено требованиями практики. Недействительность основного обязательства должна влечь и недействительность банковской гарантии, однако, представляется, что прекращениебанковской гарантии не зависит от прекращения основного обязательства, и это придает отношениям
в рамках выдачи банковской гарантии особый характер среди прочих акцессорных обязательств.

Как справедливо отмечают С.В. Тычинин и Д.И. Романенко, «… сложность определения правовой природы банковской гарантии состоит в том, что, с одной стороны, законодателем устанавливается независимость гарантии от основного обязательства… С другой стороны, главой 23 ГК РФ
банковская гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательства, что, вне всякогосомнения, свидетельствует о связи банковской гарантии с основным обязательством».[7]

Таким образом, выплата денежных средств гарантом по требованию кредитора принципалавозможна только при ненадлежащем исполнении последним принятых на себя обязательств по кредиту. Однако в соответствии с действующим законодательством гарант не имеет возможности проверитьподлинность и правомерность требований бенефициара. Необходимо подчеркнуть, что для организации-гаранта важно, чтобы требования по гарантии были правомерны и обоснованы, поскольку это дает возможность сохранить баланс интересов во взаимоотношениях сбанком-бенефициаром, а также спринципалом-заемщиком, в роли которого часто выступают крупные организации. Это объясняетсятем, что в большинстве случаев банковскими гарантиями обеспечиваются кредиты, выданные для ведения предпринимательской деятельности. В сфере бизнеса существует мнение, что получение кредитапод обеспечение банковской гарантией служит наиболее выгодным способом финансирования предпринимательства. Предъявление неправомерных требований к принципалу гарантом и необоснованноепредоставление обеспечения по кредитному требованию бенефициара могут негативно сказаться на
деловой репутации и последующей деятельности гаранта как организации.
В пользу акцессорности банковской гарантии можно также привести материалы банковскойпрактики. Так, если банк заключил несколько кредитных договоров с заемщиком, а гарант выдалгарантию только по одному из них, то невозврат денежных средств по другим кредитам не влечет
ответственности гаранта.[8]

ГК РФ также не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантиинедействительной и, соответственно, не подлежащей удовлетворению в силу недействительностиосновного обязательства. Таким образом, требование о выполнении условий банковской гарантии
может быть неправомерным не только в силу действительного надлежащего исполнения заемщикомсвоих обязательств, но и в силу недействительности основного обязательства, которое может бытьпризнано таковым в силу положений о недействительности кредитного договора. В случае если гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительностиосновного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. Думою что
это тоже ухудшает положение гаранта как организации, осуществляющей банковские операции.

Представляется, что можно сделать вывод о дискуссионности вопроса независимости банковскойгарантии. Стремление приблизить российское законодательство к международным унифицированнымправилам о независимой гарантии похвально, но будет ли это полезно для применения на практике. Нанаш взгляд, в теории и правоприменительной практике необходимо придерживаться теории акцессорности банковской гарантии, которая представляется достаточно обоснованной, в связи с чем возможно
принятие новой редакции ГК РФ.

Однако помимо характера обеспечительного механизма банковская гарантия как вид обеспечения кредитных обязательств имеет еще ряд отличительных особенностей. В соответствии с действующим законодательством банковская гарантия безотзывна; гарант обладает правом отозвать гарантию только в том случае, если в ней прямо предусмотрена такая возможность. Сама гарантия можетпредусматривать и возможность уступки права требования к гаранту третьему лицу бенефициаром,
но по общему требованию банковская гарантия обладает непередаваемостью права. Обеспечение кредитного отношения банковской гарантией характеризуется высокой формализованностью отношений –у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но если документы, приложенные к требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии,
то гарант отказывает в удовлетворении такого требования[9].

Еще одним основным признаком банковской гарантии является ее возмездность: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. В сложившейся банковской практике принципал
обеспечивает свое обязательство не только перед бенефициаром, но и перед гарантом, как правило, в видезалога имущества. Таким образом, гарант получает не только вознаграждение за выданную гарантию, но
и обеспеченное право требования к принципалу.

В юридической литературе нашла свое отражение точка зрения о том, что отношения по выдаче банковской гарантии – односторонняя сделка. Полагаем, что такое мнение сложилось в цивилистике на основании сложившейся банковской практики. Исходя из анализа норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, можно сказать, что вывод об одностороннем характере отношений, связанных с указанным способом обеспечения, обоснован, однако такой вывод может касаться только
правоотношений между гарантом и бенефициаром. По мере возрастания частоты применения банковской гарантии как способа обеспечения кредитных обязательств банками был выработан определенный механизм выдачи банковских гарантий.

Должник по кредитному обязательству приобретает статус принципала по банковской гарантиив силу обращенной к банку просьбы о выдаче гарантии по его обязательству, инициируя таким образом соответствующие правоотношения. Такая просьба является первым этапом в механизме выдачи
банковской гарантии. Необходимо подчеркнуть, что при этом позиция кредитора по основному обязательству относительно обеспечения последнего банковской гарантией не учитывается гарантом и
не имеет юридического значения, что делает этот способ сходным с поручительством. Указанное обращение должника к банку производится в письменной форме и по сути содержит просьбу к гаранту,
дать обязательство, при наличии определенных условий, уплатить кредитору денежную сумму попредставлении кредитором по основному обязательству письменного требования об ее уплате. В обращение может также содержаться перечень возможных условий будущей гарантии и оговариваться размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии. Несмотря на то что мнение кредитора привыборе банковской гарантии юридически незначимо, условия соглашения, о котором просит должник, равно как и его инициатива по возникновению правоотношений с гарантом, продиктованы требованиями кредитора к должнику.

Вторым этапом механизма выдачи банковской гарантии является выражение воли банка бытьгарантом по соответствующему обязательству путем выдачи соответствующего письменного обязательства. Выдача такого обязательства и носит название выдачи банковской гарантии. В ней определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарантобязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежнойсуммы, указывается срок, на который выдается гарантия. Подводя итог, следует отметить, что любая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересов ее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, не имеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловлено необходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательно закрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром.

Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числе и на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, кажется неверным. Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установление в балансе интересов явного преимущества бенефициара.

 

1.2. Порядок предоставления банковской гарантии в России.

Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова.

В соглашении должны быть определены следующие вопросы:

- основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;

- срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;

- размер обязательства гаранта;

- размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

- порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.

Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.

Однако рассматривая содержание принципа независимости, можно сделать вывод, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства и практического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательство признано быть не может.

В соответствии со ст.430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями.[10] Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.

С учетом изложенного соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.

Таким образом можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение).

Ю.В. Петровский, кроме того, называет соглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованным и срочным.

С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.

Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя и т.п.) обязательство «уплатить по первому требованию», дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и таким образом, формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но является лишь выполнением формального обязательства.[11] При таких условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.

При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии и касающиеся непосредственно ее существа.

Несмотря на то, что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.

Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий).[12] Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.

Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности. В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гаранта разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства (ст.377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству.

Представляется мнение, согласно которому банковская гарантия - это обязательство банка исполнить обязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром и исполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере.[13]

Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.

На практике обязательство банка по гарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определенной денежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можно распространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенные вещи.

В отличие от соответствующих норм ГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающих определенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточно четко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнение принятого на себя обязательства перед бенефициаром.

С данной точкой зрения не согласен В.А. Хохлов, полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушения принципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:

банковская гарантия может быть как односторонней, так и двух - или многосторонней сделкой;

норме ст.377 ГК РФ о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром;

норме ст.374 ГК РФ о необходимости указать при истребовании гарантированных сумм, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;

денежной форме гарантии независимо от того, в чем заключается основное обязательство.

Что касается возможного определения характера ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром как солидарной, необходимо пояснить следующее. Под солидарной ответственностью в соответствии с ГК РФ подразумевается, что кредитор имеет право предъявления требования об ответственности за нарушение обязательства к одному из должников, независимо от того, имеет ли должник возможность удовлетворить это требование или нет, спорное это требование или бесспорное и т.д.

Действительно, если в гарантии не предусмотрено иное, бенефициар имеет право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Однако ответственность принципала и гаранта не может быть названа солидарной, поскольку основанием ее возникновения применительно к каждому из лиц служат различные обязательства.

В соответствии со ст.379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Редакция данной статьи ГК РФ многими учеными признается не совсем удачной, поскольку она позволяет сделать следующие выводы. Например, А.Я. Максимович полагает, что «право регрессного требования гаранта основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала».[14] По мнению Т.В. Богачевой, «указание на договорной характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает»[15].

Отсутствие соглашения между гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когда в п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что «право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом», имеются в виду порядок реализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др.

Следует признать, что формулировка ст.379 ГК РФ не совсем удачна, в связи с этим необходимо согласиться с мнением Г.А. Аванесовой, которая полагает возможным внести изменения в данную статью, предусматривающие право регрессного требования гаранта к принципалу независимо от соглашения об этом, по аналогии с правами поручителя, исполнившего обязательство.[16]

Это оправдано и тем, что Унифицированные правила для договорных гарантий и гарантий по требованию оставляют право гаранта на регресс за пределами своего регулирования.

Что касается возможности обеспечения регрессного обязательства залогом, поручительством и др. как условного обязательства, в отношении которого неизвестно, наступит или нет условие, с которым в будущем стороны связывали возникновение обязательства, наличие такой возможности представляется спорным.

Остановимся на определении самого понятия регресса –самостоятельного обязательства, имеющего свои основания возникновения.

Под правом регресса следует понимать обязательство, в силу которого кредитор (регредиент) может потребовать от должника (регрессата) уплаты денег, передачи вещей или совершения иных действий либо вследствие платежа третьему лицу за счет должника или получения от третьего лица должником за счет кредитора, либо вследствие совершения третьим лицом действий, возлагающих на должника обязанность возврата полученного от кредитора.[17]

Основаниями возникновения права регресса могут быть:

- уплата третьему лицу регредиентом за счет регрессата;

- получение от третьего лица регрессатом за счет регредиента;

- совершение третьим лицом действий, возлагающих на регрессата обязанность возвратить регредиенту непосредственно от него полученное.

Вышеперечисленные факты имеют, таким образом, правообразующее значение.

Помимо рассмотренного права гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, из банковской гарантии могут также вытекать и иные случаи регресса.

Согласно п.1 ст.375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Аналогичные по содержанию нормы содержатся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г. и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. Нарушение этого условия может повлечь за собой потерю права регресса, если окажется, что бенефициар принял исполнение не только от гаранта, но и от принципала. В этом случае гарант вправе потребовать от бенефициара возврата необоснованно полученного.

В ст.378 ГК РФ определены случаи, когда обязательства перед бенефициаром прекращаются. Ими являются:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При уплате бенефициару суммы гарантии обязательства гаранта прекращаются независимо от того, возвращена ли ему гарантия или нет. Однако для предотвращения повторной ошибочной оплаты предъявленного требования по уже исполненной гарантии гаранту целесообразно истребовать у бенефициара указанный документ с отметкой об исполнении. Хотелось бы отметить, что закрепление этого условия в законе позволило бы гаранту принять меры воздействия к бенефициару, не выполняющему это важное положение.

Бенефициар вправе отказаться от своих прав по гарантии и либо возвратить гаранту гарантийное обязательство, либо направить гаранту письменное заявление об освобождении его от обязательств. Действия бенефициара в этом случае являются односторонней сделкой, направленной на прекращение обязательств по гарантии. Согласия гаранта в данном случае не требуется.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала.

Несмотря на то что перечень оснований прекращения банковской гарантии, указанный в ст.378 ГК РФ, является ограниченным, это не исключает применения к банковской гарантии общих правил прекращения гражданско-правового обязательства.

В.В. Витрянский отмечает, что отдельные специальные правила о прекращении банковской гарантии уже включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства.

Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п.1 ст.408 ГК РФ). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст.415 ГК РФ).

Таким образом, следует согласиться с В.В. Витрянским, который считает, что помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст.378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст.409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст.410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст.413 ГК РФ), новация обязательства (ст.414 ГК РФ) и другие.

 

1.3. Порядок предоставления банковской гарантии в зарубежных странах.

В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат.

Среди международно-правовых актов в данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.), подготовленную ЮНСИТРАЛ. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, Республикой Беларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор. Она вступила в силу с 1 января 2000 г.

Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства.

Так, Конвенция (ст.2) дает единое понятие для гарантии и резервного аккредитив<