Этот подход к государственной регистрации договора приводит к массе злоупотреблений.

è 2. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

2.1. Подписание договора, составленного в виде единого документа, осущест- вляется путем проставления на соответствующем документе собственноручных подписей сторон (или уполномоченных ими лиц).

При этом нужно обратить внимание на то, что подпись должна быть по общему правилу именно собственноручной. Это правило знает два исключения. Во-первых, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Соответственно использование так называемого факсимиле (механического оттиска, имитирующего собственноручную подпись) допустимо, если такая возможность предусмотрена в законе или соглашении сторон. При этом, безусловно, такое соглашение (например, рамочный договор), легализующее использование в дальнейшем факсимиле, должно быть со- ставлено ранее и не может быть подписано посредством факсимиле.

Во-вторых, п. 3 ст. 160 ГК РФ допускает в качестве исключения подписание договора рукоприкладчиком

2.2. Для случая заключения договора посредством обмена документами закон устанавливает требование, согласно которому выбранный сторонами способ обмена сообщениями должен позволять достоверно установить, от кого документ исходит. Последнее имеет место тогда, когда такой документ оформлен в письменном виде и заверен собственноручной подписью. В тех случаях, когда оферта или акцепт оформлены не на бумажном носителе, а в форме, например, факсимильного сообщения, телеграммы или электронного сообщения, вопрос о соблюдении письменной формы договора оказывается более проблематичным.

è

è При заключении договора посредством факсимильной связи или телеграфа пись- менная форма договора должна презюмироваться соблюденной, если достаточно надежно подтверждено, от кого данное сообщение исходит и кем оно получено.

è Что происходит, если такой договор оказывается предметом судебного разбирательства? Если одна из сторон представляет соответствующие отправленные или полученные факсимильные или телеграфные сообщения, а другая сторона не опровергает факт заключения договора и его содержание, у суда нет оснований сомневаться в заклю- ченности договора. В случае возникновения спора по поводу факта заключения дого- вора все зависит от представления в суд доказательств, достоверно подтверждающих, каково было содержание сообщения, от кого оно исходило и кому было доставлено. В случае с телеграммой перспектива представления таких доказательств кажется вполне реальной. Куда более затруднительным представляется доказывание факта заключения договора посредством обмена сообщениями с помощью факсимильной связи. Достоверно доказать содержание факсимильного сообщения, а также то, кому оно было направлено и кем отправлено, часто весьма сложно.

è

è 2.3. В современных условиях наиболее типичной формой заключения договора посредством обмена документами является заключение договора с помощью от- правки электронных сообщений. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ элек- тронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Согласно п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. No 149-ФЗ «Об информации, информационных техно- логиях и о защите информации» при обмене документами в форме электронных сообщений в целях заключения гражданско-правовых договоров требуется, чтобы соответствующий документ был подписан электронной подписью или иным ана- логом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в порядке, уста- новленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон. Таким образом, при заключении договора посредством обмена электронными документами он будет считаться заключенным только при условии подписания таких документов электронной подписью.

Исходя из этого договор, заключенный посредством обмена электронными со- общениями (включая отправку сканированных копий договоров, заявок и т.п.), не заверенными электронной подписью соответствующего типа, не может считаться заключенным в письменной форме. Соответственно в силу ст. 162 ГК РФ такие сдел- ки считаются действительными, но сторонам запрещено ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта их заключения и содержания, поэтому если между сторонами не возникает спор о факте направления и содержании соответствующе- го электронного документа, отправленного по электронной почте, судам следует исходить из заключения договора, несмотря на несоблюдение письменной формы сделки. Недействительность сделки, не оформленной в письменном виде вопреки закрепленным в законе требованиям, предписана только в случаях, когда на такое жесткое последствие есть прямое указание в законе или в соглашении сторон (на- пример, поручительство, кредит, купля-продажа недвижимости и т.п.).

è

è При возникновении спора о факте отправки (получения) соответствующего документа (оферты или акцепта) по электронной почте или его содержании сто- рона, ссылающаяся на доставку другой стороне или получение от другой стороны данного документа, должна доказать факт заключения данного договора пос- редством обмена электронными документами любыми средствами доказывания, за исключением свидетельских показаний. Такая сторона может доказать, что документ именно с таким содержанием был доставлен адресату или получен от со- ответствующего отправителя. В частности, этой стороне необходимо представить доказательства принадлежности соответствующего адреса электронной почты, на который документ был отправлен или с которого он пришел (данная пробле- ма отпадает, если в ранее заключенном договоре стороны указали контактные адреса электронной почты). Кроме того, сторона в подтверждение самого факта отправки (доставки) и содержания сообщений может представить оформленные нотариусом протоколы осмотра содержания соответствующих почтовых серверов или почтовых программ, подтверждающие содержание отправленных или пос- тупивших сообщений. При наличии технических условий сторона также вправе заявить ходатайство о проведении судом непосредственного осмотра содержимого почтового ящика. Могут быть представлены и иные доказательства (за исключе- нием свидетельских показаний). Оценивая представленные доказательства в их совокупности по внутреннему убеждению, суд может установить факт заключения данного договора или не признать данный факт доказанным. Но подобная проце- дура установления факта заключения договора недопустима в тех случаях, когда специальные нормы закона устанавливают в качестве последствия несоблюдения письменной формы соответствующей сделки ее недействительность (ст. 331, п. 3 ст. 339, ст. 362 ГК РФ и др.). Кроме того, заблокирована эта возможность и тогда, когда письменная форма договора установлена в ранее заключенном соглашении (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ). В подобных ситуациях соответствующее соглашение не может быть признано действительным, какие бы доказательства факта факти- ческого обмена электронными сообщениями ни были представлены. Единствен- ный способ «спасти» такие соглашения появляется в случае наличия оснований для применения п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432 ГК РФ.

В то же время в данной статье появилась норма (новый п. 4) о "строгой" письменной форме договора, согласно которой в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договор в письменной форме может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора. Примеры, когда в силу закона договор должен облекаться в "строгую" письменную форму, хорошо известны: купля-продажа недвижимости, продажа предприятия (ст. 550, 560 ГК РФ) и некоторые другие. Теперь же соответствующие требования к форме договора смогут устанавливать и сами стороны договора по своему соглашению.