Действующим законодательством предусмотрено осуществление проверочной деятельности оперативно-розыскных органов как при выявлении признаков преступления, так и на стадии возбуждения уголовного дела.

Во всех проверочных действиях целесообразно участвовать и адвокату. Важное значение имеет личное участие адвоката в производстве ревизий и документальных проверок, нежели ознакомление с ними в последующем по материалам дела, так как во время их проведения могут быть выявлены факты, положительно характеризующие подзащитного, а также значимые, по мнению, адвоката, сведения и материалы, которые впоследствии не войдут в материалы дела, но которые адвокат сможет с помощью ходатайства о приобщении к уголовному делу приобщить к материалам дела, а также сможет использовать при защите своего доверителя в суде.

Защита адвокатом своего доверителя от любых незаконных посягательств в рамках досудебного уголовного производства осуществляется посредством различных действий, но прежде всего и главным образом - участием в доказывании фактических обстоятельств по уголовному делу.

Процессуальные полномочия адвокатов по собиранию доказательств, их участие на этапах проверки и оценки доказательств действующим УПК России прямо не оговорено.

Целью доказывания для следователя и дознавателя в стадии возбуждения уголовного дела является установление основания к производству предварительного расследованию или дознания либо к принятию решения об отказе в возбуждении уголовного дела. При этом повод к возбуждению уголовного дела выступает в качестве первоначального доказательства, а также как юридический факт, означающий возникновение уголовно-процессуальных правоотношений.

Защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; собирания справок, характеристик, различных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и др.

Последовательность, объем собранных в интересах защиты доверителя доказательств адвокатом определяется исходя из тактики защиты, которую он согласовал с подзащитным, например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо некоторые из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свою защитительную позицию по уголовному делу. Защитник может избрать тактику предъявления доказательств, собранных на стадии возбуждения уголовного дела, скажем, в ходе последующего ознакомления с материалами оконченного расследования в порядке ст. 217 УПК РФ. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для доверителя (подзащитного).

Все лица, представляющие тот или иной документ, считают, что он имеет значение в ходе проверки заявления, сообщения о преступлении. Это предположение продиктовано личным желанием помочь в деле установления обстоятельств события. Однако не в каждом случае подобное решение находит поддержку в процессуальном решении следователя, дознавателя принять представленный объект. В связи с чем "уже на этом (первом) этапе процессуального закрепления объектов следователь может прийти к выводу, что они не относятся к делу, и принять решение об их возвращении владельцу". Адвокат же может счесть, что данные объекты имеют значение для дела, и использовать их в последующей защите.

Сравнительный анализ ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и нормативных положений УПК России (ст. 86 и др.) показывает, что адвокаты вправе осуществлять в стадии возбуждения уголовного дела различные процессуальные действия по собиранию доказательственной информации при условии отсутствия принудительного обеспечения их производства: истребование предметов и документов, получение объяснений, участие в формировании и подаче повода к возбуждению уголовного дела и т.д. Более сложными являются вопросы участия адвокатов в следственных действиях - познавательных процессуальных действиях, обеспечиваемых государственным принуждением и производимых только публичными органами.

Мы разделяем позицию Е.Б. Смагоринской о том, что адвокат является субъектом доказывания в досудебном производстве не только вследствие участия в собирании (формировании) доказательств, но также и потому, что он вправе их проверять, оценивать и принимать на этой основе определенные решения (об обращении к публичным органам доказывания, о поиске новых доказательств, уточнении своей процессуальной позиции и т.д.).

Адвокату следует внимательно проследить, менялись ли и как именно объяснения и показания опрашиваемых лиц (здесь мы имеем в виду анализ показаний потерпевших и свидетелей). Если такие изменения имели место, то защитнику следует попытаться понять, чем можно это объяснить.

Адвокату особенно тщательно следует ознакомиться и с вещественными доказательствами (это, несомненно, актуально в настоящее время), мы считаем, что это обязывает защитника в первую очередь проверить, насколько адекватно отражены доказательственно значимые особенности этих объектов в протоколах их осмотров (напомним, что объекты признаются как вещественные доказательства по результатам их осмотра следователем - ч. 2 ст. 81 УПК), а для того, разумеется, адвокат должен лично их осмотреть.

Каждое имеющееся в первоначальной стадии процесса доказательство адвокатом должно быть оценено на соответствие требованиям достоверности, то есть на предмет адекватности отражения действительных обстоятельств происшедшего события, а в целом доказательств должно быть достаточно для того, чтобы обоснованно предположить о фактическом наличии самого преступного события.

Действительно, к доказательствам в стадии возбуждения уголовного дела требуется предъявлять весь комплекс требований, как и к любым другим. Однако таких средств недостаточно для восстановления картины происшедшего, поэтому эти требования реализуются не в рамках и не с учетом всей возможной совокупности доказательств. Как полагают В.М. Быков и Л.В. Березина, содержащиеся в них сведения не должны быть противоречивыми, взаимоисключающими, по своей содержательной направленности они должны свидетельствовать об обстоятельствах преступного деяния. Единственным, кто может отслеживать это в интересах подзащитного, является адвокат.

В своей доказательственной деятельности адвокат-защитник должен обращать особое внимание публичных органов доказывания на так называемые вероятностные доказательства, поскольку в строгом значении этого понятия они доказательствами не являются в связи с отсутствием у них свойств достоверности. При оценке доказательств адвокат должен исходить из того, что ни одно из них не имеет заранее установленной силы, так как она возникает только в совокупности однородных доказательств.

Как известно, на этапе возбуждения уголовного дела принимается значимое решение: о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении.

Адвокат в стадии возбуждения уголовного дела может в интересах лица, которое он представляет, способствовать принятию уполномоченными на то лицами решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, которое представляет адвокат.

Возникает вопрос: каким образом? Во-первых, адвокат может найти, добыть информацию, свидетельствующую о непричастности доверителя к делу, это, конечно, алиби, или предъявление обвинительным органам данных о том, что данное лицо не могло совершить данное преступление, ими могут служить, например, пол обвиняемого или его физические данные и т.п. Во-вторых, выявленные адвокатом сведения, которые свидетельствуют об отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела, и др. Собранные доказательства, связанные с невиновностью лица, адвокату следует представить правоохранительным органам, проводящим проверку.

Окончательное же по своему процессуальному значению решение об отказе в возбуждении уголовного дела против конкретного лица может быть принято лишь на основе достоверного вывода об отсутствии состава преступления в действиях лица, которое представляет адвокат.

Большое значение в доказывании в стадии возбуждения уголовного дела имеет производство следственных действий, которые являются основным способом собирания доказательств в уголовном судопроизводстве.

В стадии возбуждения уголовного дела дознаватель и следователь имеют право производить осмотр места происшествия. Стоит, на наш взгляд, отметить, что закон допускает производство данного следственного действия в стадии возбуждения уголовного дела в порядке исключения, а не как общее правило. Адвокат в этих случаях должен обращать внимание, не нарушаются ли права его доверителя в процессе проведения указанного следственного действия, так как это может существенно затрагивать право доверителя на личную неприкосновенность, поскольку хотя закон строго регламентирует процедуру проведения осмотра, однако соблюдение установленного порядка вряд ли возможно без возбуждения уголовного дела.

Как участник производства следственного действия адвокат вправе: задавать вопросы допрашиваемым; требовать применения научно-технических средств для фиксации хода и итогов следственного действия; ходатайствовать о занесении в протокол следственного действия тех или иных сведений; изложить в протоколе следственного действия свои замечания, требовать дополнения его; подписать протокол следственного действия. В силу ст. 167 УПК адвокат не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия, но может изложить в нем свои замечания.

Итак, одним из основных средств осуществления собирания и проверки доказательств в стадии возбуждения уголовного дела является осмотр места происшествия, производство которого в соответствии с действующими нормами УПК РФ допустимо как в рамках проверки сообщения о преступлении, так и в процессе дальнейшего расследования по уголовному делу. Данное следственное действие производится по правилам ст. 177 УПК РФ, а ч. 2 ст. 176 УПК РФ, текстуально воспроизводя предписания соответствующей процессуальной нормы УПК РСФСР 1960 года (ч. 2 ст. 178), устанавливает, что "в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела" <11>. При осмотре места происшествия адвокат может заметить, казалось бы, незначительные его детали, которые могут быть использованы в интересах защиты и на которые следователь не обратил по тем или иным причинам должного внимания. Осмотр места происшествия - это основное процессуальное действие в стадии возбуждения уголовного дела. В этой связи адвокату не просто желательно, а даже необходимо участвовать в указанном процессуальном действии. Осмотр места происшествия имеет для адвоката очень важное значение еще и потому, что при его осмотре у адвоката есть возможность получить сведения о личности подзащитного. Адвокат может сделать выводы о характере, психологических чертах своего доверителя, а также, самое главное, о том, как совершено преступление, как себя вел преступник. Осмотр места происшествия открывает возможности для анализа психологической картины совершения преступления.

По осмотру места происшествия адвокат может установить такие качества подозреваемого (обвиняемого), как опытность, характерный для него способ совершения преступления, наличие профессиональных навыков, получить сведения о физических данных, а также о том, каким орудием или способом он пользовался.

Считаем необходимым акцентировать внимание на том, что чрезвычайно важное значение имеет то, присутствовал ли адвокат лично при осмотре места происшествия, так как у него может сложиться иное мнение о характере преступления и личности подозреваемого, нежели мнение дознавателя, следователя или прокурора, которое впоследствии будет изложено в материалах уголовного дела. К тому же адвокат может заметить то, что дознаватель, следователь или прокурор не заметили или сочли ненужным приобщать к материалам дела и отражать в протоколе осмотра места происшествия, но, на взгляд адвоката, имеющее важное значение.

Для адвоката также очень важно проследить, был ли соблюден весь процессуальный порядок осмотра места происшествия. Например, если при осмотре места происшествия не было понятых, или понятые были дежурные, то есть те, которые не выезжают на место происшествия, но подписываются на протоколе осмотра. В этом случае у адвоката есть возможность обжаловать протокол осмотра места происшествия. У него есть такое право также и в случае, если осмотр места происшествия производился в ночное время, однако никакими исключительными обстоятельствами это не было обусловлено, и в других случаях.

Изучение защитником протокола (протоколов) осмотра места происшествия, результаты которого либо являются непосредственными основаниями для возбуждения уголовного дела, либо содержатся в других материалах доследственной проверки, преследует несколько целей.

Новая редакция ч. 1 ст. 144 УПК РФ предусматривает, что при проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их проведению специалистов. Эта новелла уголовно-процессуального закона, на наш взгляд, является правовым основанием использования заключения специалиста в стадии возбуждения уголовного дела. Заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые, хотя давно используются на следственной практике, пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Заключение специалиста имеет большое значение для адвоката, так как оно может быть использовано на ранних этапах проверки сообщения о преступлении, а также может послужить важным доказательством, основанным на специальных знаниях. Участие адвоката в следственных действиях в стадии возбуждения уголовного дела с привлечением специалиста представляется целесообразным. Это поможет адвокату уже на этапе проверки получить заключение специалиста, которое впоследствии может послужить важным доказательством в деле. Адвокату следует обратить внимание на то, что вследствие того, что специалист в стадии возбуждения уголовного дела зачастую исследует представленный для дачи заключения объект не полностью и не применяет при этом все необходимые методики исследования, его заключение может носить предположительный, вероятностный характер. Вследствие этого на следующих стадиях уголовного процесса у адвоката возникает право ходатайствовать о проведении повторной экспертизы или, если экспертизы не было, о ее проведении. Адвокат обязательно должен отследить, не противоречит ли заключение специалиста другим, уже собранным доказательствам по делу. В этом случае, а также в случае если у адвоката возникают сомнения в обоснованности и достоверности заключения специалиста, а также если специалист сам в заключении указывает на необходимость в дальнейшем назначения и производства соответствующей судебной экспертизы, адвокат-защитник должен заявить следователю ходатайство о назначении и производстве по тем же объектам и тем же вопросам судебной экспертизы.

В практике доказывания на стадии возбуждения уголовного дела адвокаты активно используют процессуальные обращения - жалобы, ходатайства, заявления, которые представляют собой предусмотренную законом форму реагирования на определенные юридические факты, возникающие до возбуждения уголовного дела. Обращения адвокатов, кроме того, являются источниками информации об обстоятельствах расследуемого события, выступая в качестве доказательств - иных документов.

Процессуальные обращения адвоката отличаются друг от друга не только по форме, но и по существу. При этом сущностью жалобы является требование об устранении нарушения прав и законных интересов представляемого лица. Ходатайство содержит просьбу о выполнении (невыполнении) определенных процессуальных действий и принятии процессуальных решений. В заявлении сообщается об определенных юридических фактах, знание которых следователем позволит, по мнению адвоката, лучше доказать то или иное обстоятельство по делу и тем самым обеспечить действенную защиту доверителя.

Заявленные ходатайства адвоката на стадии возбуждения уголовного дела могут быть нацелены на то, чтобы собирать доказательства, имеющие значение для защиты, проверить версии, опровергающие обвинение, которое хотят предъявить подзащитному, чтобы было принято решение отказать в возбуждении уголовного дела.