Позитивистско-нормативистская теория

Позитивизм возник в XIX в. и отражал уверенность буржуазии в незыб­лемости созданного ею строя. Сторонники теории позитивизма в праве (Дж. Остин, К. Берг, Г. Шершеневич и др.) критиковали концепцию естественно­го права, считая ее заблуждением умов. Они утверждали, что нет никакого естественного права, а существует как реальность лишь позитивное право. Провозглашая безупречность действующего права, приверженцы этой тео­рии призывали юристов воспринимать его таким, каким оно есть, не под­вергая критике и оценке. Они исключали связь содержания норм права с экономикой, политикой, идеологией и др. Задачу юридической науки они видели в описании и систематизации правовых норм, формальном анализе догмы права. Право, по их мнению, является совокупностью юридических норм, исходящих от государства (формально закрепленных в государствен­ных актах) и обеспечиваемых его принудительной силой. При этом сосредо­точивалось внимание на форме права, а содержание норм не связывалось с экономикой, идеологией, нравственностью. Позитивизм получил свое дальнейшее развитие в теории нормативизма, которая сложилась на основе выработанной им методологии (XX в.). Осно­воположником этой концепции считают австро-американского ученого-юри­ста Г. Кельзена (1881-1974), который называл свою теорию «чистым учени­ем о праве». Опираясь на философское учение И. Канта о «должном» как об особой сфере, создаваемой человеческим разумом и независимой от суще­го, т.е. от сферы бытия, Г. Кельзен относил право к сфере долженствования, которая не зависит от действительности. По его мнению, право - это сово­купность норм (правил поведения), выраженных в законах (или иных актах государства) и регулирующих общественные отношения с точки зрения дол­жного, независимого от реальной жизни, от сущего. Право представляет со­бой иерархическую пирамиду норм, на вершине которой находится некая «основная норма». Г. Кельзен отрицает экономическую, политическую, нрав­ственную и другую обусловленность права. Право возникает из самого себя, из основной нормы, которая существует независимо от реальных социальных отношений как сфера чистого долженствования. Каждая норма низшего уров­ня опирается на высшую норму и приобретает обязательность в силу соот­ветствия этой высшей норме. Таким образом, рассматривая право как систему норм, выраженных в нормативных правовых актах, позитивистско-нормативистская теория отождествляет право и закон.В литературе приводится немало положительных аспектов этого направ­ления. В частности отмечается, что оно ориентировано на практику, на уста­новление стабильного правопорядка, обеспечение режима законности. Оно способствует формированию представлений о праве как о формально-логи­ческой системе социального регулирования. Акцентирование внимания на формальной определенности права позволяет четко определять права и обя­занности субъектов, фиксировать меры государственного воздействия и др.К недостаткам этого направления относят отрицание обусловленности права потребностями общественного развития, игнорирование нравствен­ных основ права, преувеличение роли государства в формировании право­вой системы.Нормативистское правопонимание в XXI в. имеет достаточно широкое распространение, в том числе и в странах СНГ, однако в весьма модифици­рованных вариантах. К примеру, содержание научных публикаций привер­женцев этого направления (их таковыми считают авторы, придерживающи­еся иных концепций правопонимания), в частности в России (В.Н. Кудряв­цева, А.Ф. Черданцева, М.И. Байтина, А..Я. Берченко и др.), показывает, что их весьма сложно упрекнуть в следовании постулатам классического норма­тивизма и в «узконормативном» подходе к правопониманию. В сущности, в их работах явно просматривается попытка модифицированного преодоле­ния общепризнанных недостатков, односторонности наиболее известных теорий, конкурирующих в современном правоведении, заметно их стремле­ние показать феноменальные особенности права на основе учета всего того, что в этих теориях признано позитивным, и выработать такой подход к пра­вопониманию, который отвечал бы современным требованиям и отражал бы тенденции в развитии и функционировании права как определяющей ре­гулятивной системы общества. Примечательно, что такие попытки предпри­нимаются и предпринимались и западными правоведами.

Естественно-правовая теория.

Естественно-правовые идеи уже присутствовали во взглядах ряда мыс­лителей античности (Демокрит, Сократ, Платон, Аристотель, Цицерон) и Средневековья. Представители естественно-правовой школы того времени считали, что естественное право представляет собой разновидность боже­ственного закона (Ф. Аквинский).Но наибольшее развитие теория естественного права получила в период зарождения буржуазного общества (Г. Гроций, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо). Собственно она и стала теорией в результате усилий перечис­ленных и ряда других выдающихся мыслителей.Согласно этой теории, наряду с позитивным (законодательным) правом существует естественное право, принадлежащее человеку от природы (врож­денное право) и отвечающее требованиям человеческого разума. Это исход­ное положение получило название правового дуализма. Провозглашалось, что естественное право как нечто вечное, неизменное и общее для всех лю­дей имеет приоритет над выраженным в законах позитивным правом, кото­рому присуща изменчивость, непостоянство.Основой естественного права объявляется абстрактное понятие справед­ливости, которое выводится из самой природы человека. Позитивное право поэтому не должно противоречить естественному праву. Законы государства могут считаться правом лишь в том случае, когда они соответствуют есте­ственному праву. Исходя из этой теории следует отличать право и закон. Правом признается лишь тот закон, который выражает идеи естественного права, идеи справедливости. После укрепления буржуазного строя теория естественного права поте­ряла актуальность, на ее смену пришли позитивистские взгляды на право. Но после Второй мировой войны она снова получила распространение (в религиозных и светских вариантах), в первую очередь как реакция на фаши­стскую правовую систему. Она и в настоящее время является достаточно распространенной (сейчас в мире существуют различные направления этой теории) и имеет немало сторонников и в постсоветских странах. Таким образом, для теории естественного права является наиболее ха­рактерным, во-первых, признание существования наряду с изменчивым по содержанию позитивным правом неизменного, постоянного и общего для всех людей естественного права, естественных прав человека, основанных на справедливости и вытекающих из его природы (право на жизнь, свободу, равенство, справедливое отношение и др.)¹; во-вторых, отличие права как высшей справедливости от закона, как акта, исходящего от государства; в-третьих, признание правом лишь тех законов, в которых воплощаются идеи высшей справедливости.

Социологическая теория

Социологическая теория права начала формироваться в середине XIX в. Наиболее видными ее представителями были Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канто­рович, С. Муромцев, Р. Паунд и др. В соответствии с этой концепцией пра­во - это порядок общественных отношений, проявляющийся в действиях и поведении людей, защищаемый государством. Например, Е. Эрлих утверж­дал, что право коренится не в законах, а в самом обществе, в реальной жиз­ни. Он противопоставлял праву в законах «живое право», которое создается в процессе судебной и административной практики. Судьи и администра­тивные чиновники должны отыскивать «живое право» и на его основе выно­сить решения. Тем самым проповедовалась свобода судейского усмотрения. Представители американской социологической юриспруденции, где она по­лучила наиболее широкое распространение, утверждали, что право - это пустой сосуд, который должен заполнить судья. Право - это полезная прак­тика, это то, что фактически делает суд. Для социологической теории, таким образом, является характерным признание приоритета реальной правовой действительности относительно норм права и правовых идей. То есть им отвергается не только нормативист-ская, но и естественно-правовая трактовка права. Особенно радикальными суждениями относительно писаного права от­личаются представители американского реалистического течения этой кон­цепции (Д. Фрэнк, О. Холмс), которые отрицают нормативность права, ви­дят в нормах права лишь мнение законодателя, с которым судья может не считаться, рассматривая конкретное дело. Позитивным в этой теории признается то, что она ориентирует на изуче­ние действия права, на учет реальных процессов, происходящих в социаль­ной жизни, а общество и право рассматривает как взаимосвязанные явле­ния. Однако эта концепция, как отмечается в литературе, таит в себе много опасностей. Она недооценивает в праве морально-гуманитарных основ и, отрицая значение писаного права (закона) и проповедуя судейское усмотре­ние, подрывает режим законности и открывает возможность откровенного произвола при разрешении юридических дел, поскольку любое произволь­ное решение может считаться правом. К тому же велика опасность принятия ошибочных, некомпетентных решений. В этой связи представляется верным замечание В.В. Лазарева о том, что в условиях российской действительности (а это в равной мере относится и к другим постсоветским республикам), с учетом невысокого уровня правовой культуры правоприменителей и общества в целом, положения этой теории способны скорее дестабилизировать, а не укрепить правопорядок, ибо «у нас очень мало материальных, политических, юридических (процессуаль­ных, в частности) и моральных (общекультурных) гарантий против произ­вола судей, прокуроров и администрации».

22.Принципы и функцииправа. Типология права.

Принципы права - это основопологающие начала, отправные положения, руководящей идеи, на основе кот строится и реализ право.

Принципы права выступают своеобразным ориентиром как в процессе формирования права, так и в процессе его ркализации, т.е. при разрешении конкретных юрид-х дел. Чаще всего принципы закреп-ся в правовых актах, и прежде всего в констит-х и обычных законах(в преамбулах). К примеру, в ст. 3 Конст-и РБ закреплён принцип народного суверенитета и т.п.

Принципы права: 1) Демократизм. Право выражает согласованную волю народа. Эта воля реализуется народом как непосредственно в актах реф-ма, так и в законах гос-ва.

2) Принцип справедливости. При помощи права согласуются интересы всех слоёв общ-ва, в том числе и индивидуальные на основе справедливой их оценки. Взвешивания, соразмерности относительно каждого индивида (соц.группы).3) Принцип гуманизма и уважения прав личности. Закрепление в нормах права гарантий обеспечения неотъемлимых прав чел-ка(Права на жизнь, личную свободу, безопастность.).

4) Принцип равенства. Равенство всех перед законом.5) Принцип законности. Заключается в требованиях к качеству норм.-пр-х актов, их согласованности, сторогой соподчинённости актов низшей юрид-й силы относ-но актов высшей юрид-й силы.

Функции права - основные виды, направления его реализации, способы регулирования общ отношений.

Принято выделять две группы критериев класификации функций права- внешние и внутренние.

По внутреннему критерию выделяют регулятивную и охранительную функц-и права.

Регулятивная. Нормативное закрепление опред-х общ-х отнош-й, и их организ-е оформление. 1)Регулятивно-статистическая- воздействие на права общ-е отнош-я путём их закреп-я в разл-х норм-х правовых актах. Решающая роль в осуществлении статистической фун-ии принадлежит институтам права собственности, основных прав и свобод граждан, разделения вл-й. 2) регулятивно-динамическая- проявляется в воздействии на общественные отнош-я прежде всего путём проведения необходимых реформ (экон-х, соц-х, полит-х).

3)Регулятивно-охранительная -вид правового воздействия, который направлен на защиту предусмотренных и обеспеч-х правом полит-х, экон-х, соц-х, а также на ограничение и вытяснение отношений, враждебных, чужеродных данному общест-му строю.

Охранительная. Действие права, нацеленное на охрану общ-х отнош-й, в которых заитер-но гос-во.

Волспитательная. Она направлена на убеждение населения в справед-сти закреплённых в норм-х пр-х актах основ сущ-го общест-го строя, необходимрсти его укреп-я и развития.

По внешнему критерию выделяют соц-е фун-и права- полит-ю, экон-ю, идиолог-ю. В данном случае речь идёт не о фун-ях права, а о сферах, в которых право функционирует.

Типология права - наиболее общая группировка (класификация) правовых сис-м различных исторических эпох с целью их сравнит-го анализа. В наст. вр. в юрид-й науке использ-ся два подхода к типолигии права – формационный и цивилизационный. Исходя из этого, исторический тип права определяется как совокупность наиболее существенных признаков, свойств, характеризующих право определённой общественно-эк-й формации или этапа развития чел-й цивилизации. В соответствии с формационным подходом выделяются: рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический. В основе цивилиз-го подхода лежат определённые этапы развития цивилизации.

23.Правовое регулирование общественных отношений: понятие, стадии,
механизм.

Правовое регулирование- осуществление при помощи комплекса специальных юрид-х средств системного, объективно обусловленного потребностями общ-ва упорядочения общ-х отнош-й, их закреп-е, охрана и развитие. Правовое регулирование следует отличать от более широкого понятия правового воздействия, которое отраж-т весь процесс влияния права на поведение людей, вкл-я и неправовые формы (идиолигические, инфор-е, психол-е, воспит-е и т.п.). В зависи-ти от круга общ-х отнош-й, на которые распрост. правовое регулир-е, оно делится на нормативное и индивидуальное.

В правовом регулировании использ-ся такие его способы, как дозволение,обязывание и запрет.

Стадии правового регулирования: 1) регламентация общ-х отнош-й путём нормативно-пр-х актов (созд-е норм-й основы). 2) возникновение субъективных юридических прав и обязанностей.3) рел-я субъективных прав и обязанностей.

Механизм пр-го регул-я- сис-ма взаимообус-х и взаимосвяз-х юрид-х ср-в, с пом-ю которых осуществляется результ-е пр-е регулир-е общ-х отнош-й. По мнению бол-ва авторо, осн-ми элем-ми МПР явл-я: нормы права, юрид-е факты, субъект-е права и обяз-ти, формы реализ-и права, меры юрид-го возд-я на субъектов права, правосоз-е, законность.

Формы (источники) права

Формы(источники) права- способы официального внешнего выражения, закрепления правовых норм, придания им общеобяз-й юрид-й силы:

1.Правовой обычай- слож-ся истор-и и вошед-е в привычку правило поведения, признаное и санкционир-е гос-м в кач-ве нормы права. Правовыми стан-ся лишь те обычаи, которые призн-ся гос-м в кач-ве общеобяз-го правила повед-я и вследствии этого попадают под его защиту.

2.Нормативно пр-е акты- официальный письменный док-т субъекта правотворчества, содер-й пр-е нормы. Это экт правотвор-й деят-ти компет-х гос-х органов или непосреднно народа (при реф-ме), которым кстан-ся, измен-ся, отмен-ся нормы права.

3.Юрид-й прецендент- конкр-е реш-е по опред-му юри-му делу которому прид-ся знач-е образца эталона для реш-я аналог-х дел. Как источник права испол-ся не во всех странах. Но он явл-ся преоблад-м в странах с англо-саксон-й пр-й сис-й (Англия, США, Канада, Австралия и др.)

4.Нормат-й договор- двустороннее или многостороннее соглашение между разл-ми субъектами права, в котором содержатся нормы права. (Договор об образ-и СССР 1922 г.).

5.Юридич-е доктрины- мнения учёных юристов, по конкр-м пр-м вопросам, которые содер-ся в научных трудах ст-х.

6 Религиозное или священное писание

Формы права РБ: 1) нормат-й договор, пр-й обычай, норм-й пр-й акт.