Обязанности и ответственность судебного эксперта

1. Согласно ч. 1 ст. 85 ГПК судебный эксперт обязан при­нять к производству порученную ему судом экспертизу и про­вести полное исследование представленных материалов и до­кументов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, на­значивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связан­ные с проведенным исследованием и данным им заключением. В случае если поставленные вопросы выходят за пределы спе­циальных знаний эксперта либо материалы и документы не­пригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначив­ший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение.

Та же позиция законодателя отражена в ст. 16 ФЗ ГСЭД. Но помимо перечисленных выше условий невозможности для экс­перта дать заключение в ней присутствуют еще два: если экс­перту отказано в получении дополнительных материалов и если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Заметим, что именно в ФЗ ГСЭД и ГПК обязанности экс­перта обозначены наиболее категорично. В АПК и КоАП также указывается, что эксперт обязан явиться по вызову суда (ст. 55 АПК), судьи, органа, должностного лица, в производстве кото­рых находится дело об административном правонарушении (ст. 25.9 КоАП), и дать объективное заключение по поставлен­ным вопросам. Однако отказ от производства экспертизы зако­нодатель уже относит к правам, а не к обязанностям эксперта. Правда, такое право предоставляется эксперту опять-таки толь­ко в случае, если ответы на заданные вопросы выходят за пре­делы его специальных знаний, а также если представленные материалы недостаточны для дачи заключения.

Наиболее прогрессивным нам представляется подход к это­му вопросу в УПК, где вообще отсутствует упоминание об обя­занностях судебного эксперта, а в ст. 57 отмечается, что экс­перт делать вправе (ч. 3), а что не вправе (ч. 4).

Заметим, что ранее в ст. 82 УПК РСФСР говорилось именно об обязанностях эксперта явиться по вызову лица, производя­щего дознание, следователя, прокурора и суда и дать объектив­ное заключение по поставленным перед ним вопросам, а если поставленный вопрос выходит за пределы специальных знаний эксперта или представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения, эксперт в письменной форме должен сооб­щить органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение.

К сожалению, эта норма, не соответствующая, по нашему мнению, концепции правового государства, перекочевала без какой-либо модификации в новые ГПК, АПК и КоАП. Более того, согласно ч. 6 ст. 25.9 КоАП за отказ или уклонение от ис­полнения этих обязанностей эксперт несет административную ответственность, «предусмотренную настоящим Кодексом». Правда, норма, предусматривающая административную ответ­ственность, в КоАП отсутствует.

Наличие норм, регламентирующих обязанности эксперта в процессуальных кодексах РСФСР (УПК, ГПК, КоАП), не вы­зывало удивления, но в современных условиях эти нормы явно устарели, поскольку нарушают права человека и противоречат Конституции РФ.

Согласно процессуальному законодательству судебный экс­перт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения, но в ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 4 ст. 55 АПК, п. 6 ч. 3 ст. 57 и ч. 5 ст. 199 УПК, ч. 4 ст. 25.9 КоАП и абз. 4 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы, а именно: если постав­ленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний, а также в случаях, если представленных ему материалов недоста­точно для дачи заключения.

Как нам представляется, нормы законов должны быть от­корректированы в плане отмены этого перечня, поскольку принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит российскому законодательству и принципам правового госу­дарства.

В самом деле, если экспертиза назначается судебному экс­перту — сотруднику экспертного учреждения, в должностные обязанности которого согласно подписанному им трудовому договору (контракту) входит производство судебных экспертиз, то зачем нужна законодательная регламентация обязанности явиться и дать заключение? Думается, что в этом случае не оп­равдана и административная ответственность за отказ явиться по вызову должностного лица, осуществляющего производство по делу, и дать заключение, поскольку в контракте заранее ого­ворена ответственность данного лица за неисполнение требова­ний контракта, и в этом случае в соответствии с трудовым за­конодательством (ст. 57 Трудового кодекса РФ (далее — ТрК)) сотрудник судебно-экспертного учреждения подлежит дисцип­линарной ответственности. Перечень дисциплинарных взыска­ний для судебного эксперта, как и для любого гражданина РФ, указан в ст. 192 ТрК.

Что касается частных экспертов, т. е. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, а в на­стоящее время большое количество экспертиз, особенно в гражданском и арбитражном процессе выполняется именно частными экспертами, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладаю­щих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, со­гласно которой принудительный труд в Российской Федера­ции запрещен, а также ст. 4 «Запрещение принудительного труда» ТрК.

Об обязанности эксперта направить в суд мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заклю­чение говорится только в абз. 2 ч. 1 ст. 85 ГПК и абз. 4 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД. Безусловно, если экспертиза производится вне экспертного учреждения, эксперт должен сам сообщить о не­возможности ее проведения. Вероятно, учитывая это обстоя­тельство, законодатель в новом УПК нигде не упоминает об обязанности эксперта письменно сообщать органу или лицу, назначившему экспертизу, о невозможности ее производства. В экспертном учреждении письменное сообщение о невозмож­ности дать заключение должно быть направлено экспертом ру­ководителю этого учреждения, который, в свою очередь, пору­чает производство экспертизы другому эксперту, привлекает сторонних специалистов или уведомляет орган или лицо, на­значившее судебную экспертизу, о невозможности ее производ­ства. Независимость эксперта не будет ущемлена, если предо­ставить ему право, в случае несогласия с решением руководите­ля экспертного учреждения, довести свое мнение до сведения лица или органа, назначивших экспертизу.

Обязанностью судебного эксперта, согласно абз. 7 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД, является не разглашать сведения, которые ста­ли ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституци­онные права граждан, а также сведения, составляющие госу­дарственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Аналогичный запрет имеется в ч. 2 ст. 85 ГПК.

Думается, что законодатель излишне категоричен. Необхо­димо было бы указать, что конкретно понимается под разгла­шением, и предусмотреть условия, когда такое разглашение не­допустимо. Является ли, например, разглашением сведений представление экспертом копий заключений в квалификацион­ную комиссию при очередной аттестации? Распространяется ли требование о неразглашении на членов комиссии, если мате­риалы поступили от частного эксперта, а экспертизы произво­дились им по делу об административном правонарушении или в арбитражном процессе, где нет таких ограничений? Очевид­но, что для урегулирования этих противоречий необходимо уточнение нормы ФЗ ГСЭД и разработка целого ряда подза­конных нормативных актов.

Наиболее четко данный вопрос урегулирован в УПК, где указывается, что эксперт не вправе разглашать данные предва­рительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден (п. 5 ч. 4 ст. 57, ст. 161 УПК). За разглашение этих сведений он может быть привлечен к уголов­ной ответственности по ст. 310 УК.

К числу сведений, огласка которых может привести к нару­шению конституционных прав граждан, относятся, прежде все­го, данные, полученные в ходе судебно-медицинской и судебно- психиатрической экспертиз. Разглашение информации о выяв­ленных при производстве экспертиз этих родов болезнях или беременности может привести к нарушению прав граждан на охрану достоинства личности, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты чести и доброго имени, гарантированных Конституцией РФ (ст. 23). Недопус­тимо предавать огласке сведения, полученные при судебной технико-криминалистической экспертизе документов, почерко- ведческой и автороведческой экспертизе и касающиеся содер­жания личных документов (писем, завещаний, дневников, цен­ных бумаг и проч.). Не подлежат разглашению и сведения, по­черпнутые из фонограмм или видеофонограмм, исследуемых в ходе судебной фоноскопической экспертизы; электронные до­кументы и иная компьютерная информация (например, содер­жание баз данных, коды доступа, пароли и проч.), полученная в результате осуществления судебной компьютерно-технической экспертизы.

Информация содержит коммерческую или иную тайну в случае, если имеет действительную или потенциальную ком­мерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (ст. 139 ГК). Подобная информация защищается способами, предусмотренными ст. 12 ГК и другими правовыми актами, в частности Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информационных технологиях и о защите информации».

Государственные судебные эксперты целого ряда государст­венных судебно-экспертных учреждений являются одновре­менно военнослужащими, сотрудниками органов внутренних дел, таможенных органов, иных воинских формирований РФ. Поэтому их с полным основанием можно отнести к категории должностных лиц, в том смысле, как это понимается в УК и КоАП. Таким образом, они должны признаваться субъектами должностных преступлений, а также подлежать администра­тивной ответственности за административные правонаруше­ния, связанные с неисполнением либо ненадлежащим испол­нением их служебных обязанностей.

За незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тай­ну без согласия их владельца, судебный эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности согласно ст. 183 УК.

При производстве судебных экспертиз самых различных родов и видов могут возникнуть проблемы охраны государст­венной тайны. Это могут быть судебно-баллистическая или взрывотехническая экспертизы, назначаемые, например, сле­дователями прокуратуры или ФСБ при расследовании терро­ристических актов, судебные инженерно-технологические и экономические экспертизы, минералогические экспертизы, связанные с добычей, передачей и потреблением платины, ме­таллов платиновой группы, природных алмазов, а также дру­гих стратегических видов полезных ископаемых, и многие иные судебные экспертизы в соответствии с Перечнем сведе­ний, составляющих государственную тайну[52]. Отнесение сведе­ний к государственной тайне осуществляется в соответствии с их отраслевой, ведомственной или программно-целевой при­надлежностью, а также в соответствии с. Законом о государст­венной тайне[53]. При этом необходимо учитывать, что законода­тель дает исчерпывающий перечень данных, не подлежащих отнесению к государственной тайне и засекречиванию. К ним относятся сведения:

о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожаю­щих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и по­следствиях;

состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демо­графии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

фактах нарушения прав и свобод человека и гражда­нина;

размерах золотого запаса и государственных валютных ре­зервах Российской Федерации;

состоянии здоровья высших должностных лиц Россий­ской Федерации;

фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

Должностные лица, принявшие решения о засекречивании перечисленных сведений либо о включении их в этих целях в носители сведений, составляющих государственную тайну, несут уголовную, административную или дисциплинарную ответственность в зависимости от причиненного общест­ву, государству и гражданам материального и морального ущерба.

Коль скоро законодатель вменяет эксперту в обязанность не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, следовательно, судебный эксперт является лицом, допускаемым к государственной тайне. Причем законодатель оговаривает ус­ловия допуска к государственной тайне должностных лиц и граждан[54]. Допуск должностных лиц и граждан РФ к государст­венной тайне осуществляется в добровольном порядке и преду­сматривает:

принятие на себя обязательств перед государством по не­распространению доверенных им сведений, составляющих го­сударственную тайну;

согласие на частичные, временные ограничения их прав[55];

письменное согласие на проведение в отношении их пол­номочными органами проверочных мероприятий;

определение видов, размеров и порядка предоставления льгот, предусмотренных Законом о государственной тайне;

ознакомление с нормами законодательства РФ о государ­ственной тайне, предусматривающими ответственность за его нарушение;

принятие решения руководителем органа государствен­ной власти, предприятия, учреждения или организации (госу­дарственного экспертного учреждения) о допуске оформляемо­го лица к сведениям, составляющим государственную тайну.

Для должностных лиц и граждан, допущенных к государст­венной тайне на постоянной основе, устанавливаются процент­ные надбавки к заработной плате в зависимости от степени секретности сведений, к которым они имеют доступ; преиму­щественное право при прочих равных условиях на оставление на работе при проведении органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями организаци­онных и (или) штатных мероприятий.

Государственные судебные эксперты ряда экспертных учре­ждений имеют статус должностных лиц, остальные (например, сотрудники судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции РФ) при решении вопроса о допуске к сведениям, со­держащим государственную тайну, выступают как граждане. Заметим, что при допуске к государственной тайне эти лица могут быть временно ограничены в своих правах[56]. Эти ограни­чения могут касаться права:

выезда за границу на срок, оговоренный в трудовом дого­воре (контракте) при оформлении допуска гражданина к госу­дарственной тайне;

на распространение сведений, составляющих государствен­ную тайну, полученных при производстве судебной экспертизы;

3) на неприкосновенность частной жизни при проведении проверочных мероприятий в период оформления допуска к го­сударственной тайне.

Руководители судебно-экспертных учреждений несут персо­нальную ответственность за создание таких условий, при кото­рых судебные эксперты знакомятся только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и в таких объемах, ко­торые необходимы экспертам для выполнения их должностных (функциональных) обязанностей[57].

Государственные судебные эксперты, как должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства РФ о го­сударственной тайне, несут уголовную, административную, гра­жданско-правовую или дисциплинарную ответственность в со­ответствии с действующим законодательством2.

4. Законодатель устанавливает (ч. 2 ст. 80 ГПК; ч. 5 ст. 55 АПК; ч. 5 ст. 57 УПК) уголовную ответственность, предусмот­ренную ст. 307 УК, или административную ответственность (ч. 3 ст. 25.9 КоАП), предусмотренную ст. 17.9 КоАП, за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

В советском уголовно-процессуальном законодательстве традиционно присутствовала норма, предписывающая при на­значении каждой экспертизы предупреждать эксперта об ответ­ственности за дачу заведомо ложного заключения и отбирать об этом подписку. В новом процессуальном законодательстве эта норма несколько видоизменена, хотя, по сути, она сохранилась. Если судебная экспертиза производится в экспертном учрежде­нии, законодатель теперь обязывает руководителя этого учреж­дения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и отобрать у него об этом подписку. Если же экспертиза назначается конкретному экс­перту, то его об ответственности предупреждает субъект, назна­чивший экспертизу (ч. 2 ст. 80 ГПК; абз. 3 ч. 4 ст. 82 АПК; ч. 3 ст. 25.9 КоАП; ст. 14 ФЗ ГСЭД). Исключение составляет ч. 2 ст. 199 УПК, где указывается, что после получения от следова­теля постановления о назначении судебной экспертизы и мате­риалов, необходимых для ее производства, руководитель экс­пертного учреждения, за исключением руководителя государст­венного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК. Но это вовсе не означает, что государственный судебный эксперт не дает в каждом заключении подписки, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. На­против, в п. 5 ч. 1 ст. 204 УПК подчеркивается, что эта подпис­ка является обязательным атрибутом экспертного заключения.

Представляется, что данная норма, оправданная для лиц, привлекаемых к производству судебных экспертиз впервые или изредка и не являющихся сотрудниками экспертных учрежде­ний, вполне правомерна (по аналогии с предупреждением сви­детеля об ответственности за дачу заведомо ложных показа­ний). Однако для судебных экспертов, имеющих экспертное образование и сертифицированных квалификационными ко­миссиями, а ведь согласно ФЗ ГСЭД только такие специалисты могут привлекаться к производству судебных экспертиз, из­лишне постоянно повторять эту процедуру. Ее можно заме­нить, например, присягой судебного эксперта, даваемой при получении диплома о высшем экспертном образовании или квалификационного свидетельства на право производства су­дебных экспертиз. Заметим, что многие государственные судеб­ные эксперты, являясь сотрудниками Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований, приносят присягу, поступая на службу. В текст этой присяги могли бы быть внесе­ны коррективы, касающиеся судебных экспертов.

5. Лицо, выступающее в роли эксперта, обязано сообщить субъекту, назначившему экспертизу, об обстоятельствах, ис­ключающих возможность его участия в данном деле, при нали­чии таких обстоятельств. Согласно нормам процессуального за­конодательства судебный эксперт подлежит отводу, если он хотя бы косвенно заинтересован в исходе дела; является родст­венником сторон, других лиц, участвующих в деле, или пред­ставителей; находится или находился в служебной или иной за­висимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; или имеются иные обстоятельства, вызываю­щие сомнение в его беспристрастности (ст. 18 ГПК; ст. 23 АПК; ст. 70 УПК; ст. 25.12 КоАП). Заметим, что согласно но­вому гражданскому и уголовному процессуальному законода­тельству предыдущее участие эксперта в деле в качестве спе­циалиста не является основанием его отвода.

Основанием для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы ко­торых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК). Фактически ревизия или проверка — это предварительное ис­следование, произведенное специалистом, хотя процессуальная фигура специалиста в арбитражном процессе отсутствует.

В производстве по делам об административных правонару­шениях, если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, оно не может в дальнейшем быть экспертом по данному делу.

Законодатель фактически перенес в новые АПК и КоАП норму УПК РСФСР (п. За ч. 1 ст. 67), которая многие годы вы­зывала возражения процессуалистов и криминалистов[58] и, нако­нец, была отменена в УПК. Вряд ли такой механический пере­нос является прогрессивным. В настоящее время можно счи­тать доказанным и обоснованным на практике, что если специалист участвует в собирании объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами, зная, что про­изводство экспертизы может быть поручено ему, он работает гораздо ответственнее и скрупулезнее. Поэтому представляется, что эти нормы АПК и КоАП нуждаются в изменении.

Участие эксперта при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве эксперта не является основанием для его отво­да. Однако УПК предусматривает возможность отвода экспер­та, если обнаружится его некомпетентность (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК).

Компетенция эксперта (от лат. compete — соответствовать, быть годным) может рассматриваться в двух аспектах[59]. Во-пер­вых, это круг полномочий, права и обязанности эксперта, кото­рые определены процессуальными кодексами и КоАП. Во-вто­рых, это комплекс знаний в области теории, методики и прак­тики судебной экспертизы определенного рода, вида.

Различают объективную компетенцию, т. е. объем знаний, которыми должен владеть эксперт, и субъективную компетен­цию — степень, в которой конкретный эксперт владеет этими знаниями. Субъективную компетенцию часто называют компе- тентностъю эксперта. Она определяется его образовательным уровнем, специальной экспертной подготовкой, стажем экс­пертной работы, опытом в решении аналогичных экспертных задач, индивидуальными способностями. Согласно ст. 13 ФЗ ГСЭД компетентность государственного судебного эксперта проверяется и удостоверяется экспертно-квалификационными комиссиями[60].

В других кодифицированных законах пункт об отводе экс­перта, в случае, когда обнаружится его некомпетентность, от­сутствует. Ряд ученых-процессуалистов, например авторы ком­ментария к АПК РФ 1995 г., полагают, что это обоснованно, поскольку лицо, которое не обладает специальными знаниями, если даже будет призвано в качестве эксперта, вряд ли сможет представить арбитражному суду квалифицированное заключе­ние. Кроме этого заключение эксперта как одно из доказа­тельств подлежит оценке наряду с другими доказательствами и не будет принято судом при недостаточной обоснованности. Они же уповают на то, что эксперт сам может отказаться от да­чи заключения, если он не обладает необходимыми знаниями[61].

С этим трудно согласиться. Вопрос о том, насколько квали­фицированно составлено заключение, т. е. вопрос об оценке заключения эксперта, весьма сложен, поскольку судьи не обла­дают специальными знаниями и им трудно в современных ус­ловиях научно-технической революции, когда экспертные ме­тодики все усложняются и усложняются, глубоко разобраться в экспертных технологиях. Судьи оценивают заключение экспер­та в основном по формальным признакам[62]. Что касается отказа эксперта от производства экспертизы, то он может добросове­стно заблуждаться и не видеть своих ошибок. Поэтому пред­ставляется, что, если некомпетентность эксперта обнаружена еще на начальном этапе при назначении экспертизы, должна быть обеспечена возможность его отвода.

6. Судебный эксперт не вправе без ведома следователя и су­да вступать в личные контакты с участниками процесса по во­просам, связанным с производством судебной экспертизы, са­мостоятельно собирать материалы для экспертного исследова­ния.

Чтобы не возникло сомнений в беспристрастности и объек­тивности судебного эксперта, его личные контакты с потерпев­шим, подозреваемым, обвиняемым, сторонами и другими уча­стниками процесса должны ограничиваться строгими процес­суальными рамками. Так, согласно УПК (п. 3 ч. 3 ст. 57) эксперт может принимать участие в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспер­тизы. Более того, законодатель прямо указывает, что без ведома следователя и суда эксперт не вправе вести переговоры с участ­никами уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы (п. 1 ч; 4 ст. 57). В граж­данском и арбитражном процессе эксперт контактирует со сто­ронами и их представителями, только участвуя в заседаниях су­да, задавая вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ч. 3 ст. 85 ГПК; ч. 3 ст. 55 АПК).

Аналогичная норма (п. 2 ч. 5 ст. 25.9) имеется и в КоАП: с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательст­вующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонаруше­нии, эксперт может задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям.

Если эксперт путем контактов с лицами, проходящими по делу, собирает материалы для производства судебной эксперти­зы, заключение такой экспертизы впоследствии должно быть исключено из числа доказательств.

Так, например, судом рассматривалось гражданское дело о возме­щении ущерба в результате пожара на даче. В ходе судебного разбира­тельства была назначена электротехническая экспертиза для установ­ления, находился ли аппарат электрозащиты в исправном состоянии. Однако, поскольку при производстве осмотра этот автоматический выключатель не был изъят и приобщен к материалам дела, эксперт обратился непосредственно к ответчику, в помещении которого был установлен этот аппарат электрозащиты. Ответчик предоставил в рас­поряжение эксперта автоматический выключатель, который и был ис­следован. Эксперт сделал вывод, что прибор исправен, но истец за­явил ходатайство о признании недопустимым и исключении заключе­ния эксперта из числа доказательств. Суд удовлетворил ходатайство.

Самостоятельным сбором материалов для экспертизы явля­ется и анализ экспертом всех материалов дела. Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экс­пертизы. Но эти материалы должны быть отобраны следовате­лем, судом, органом, рассматривающим дело об административ­ном правонарушении. В случае, когда представленных материа­лов недостаточно, эксперт имеет право запросить недостающие. Но право эксперта знакомиться с материалами дела ограничено предметом экспертизы. Эксперт не имеет права подменять субъ­ектов, назначивших экспертизу, и заниматься анализом мате­риалов дела, собирая доказательства, выбирая, что ему исследо­вать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения. К сожалению, на практике это происходит доста­точно часто.

Рассматривая вопрос об ограничении прав судебного экс­перта, следует остановиться еще на одной проблеме, решения которой требует следственная и судебная, да и экспертная практика. Речь идет о праве эксперта в некоторых случаях со­бирать вещественные доказательства. Типичной, например, является ситуация с исследованием микроколичеств веществ и материалов, называемых в криминалистике микрообъектами. По существующей практике субъект, назначающий эксперти­зу, например, для установления факта контактного взаимодей­ствия, обоснованно предполагая, что на тех или иных предме­тах имеются микрообъекты, прежде всего задает вопрос: име­ются ли на представленных для исследования предметах волокна, микрочастицы лакокрасочного покрытия, металла и проч.? Аналогичные вопросы задаются иногда при необхо­димости обнаружения невидимых следов рук на изъятых пред­метах.

Эксперт в ходе экспертного осмотра представленных пред­метов и при обнаружении микрообъектов (следов) фиксирует этот факт в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие значение вещественных доказательств, под­вергаются дальнейшему экспертному исследованию для реше­ния других вопросов экспертного задания. Таким образом, эксперт фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изы­мает) доказательства, на что у него нет права согласно букве закона. К подобным действиям эксперта, явно выходящим за пределы его компетенции, следователь и суд относятся весьма снисходительно. По мнению J1. В. Виницкого, осмотр предме­тов — вероятных носителей микрообъектов — должен произ­водиться по месту их обнаружения, как правило, при осмотре, с участием специалиста. Микрообъекты, которые по своим ха­рактеристикам могут быть обнаружены и индивидуализированы в ходе такого осмотра, подробно описываются в протоколе ос­мотра и впоследствии приобщаются к делу в качестве вещест­венных доказательств. Те же микрообъекты, которые не могут быть обнаружены при осмотре, но наличие которых обосно­ванно предполагается, обнаруживаются на предметах-носите­лях в лабораторных условиях в ходе дополнительного следст­венного осмотра следователем с обязательным участием спе­циалиста. Именно следователь составляет протокол об их обнаружении, в котором фиксируются их индивидуализирую­щие признаки[63].

Предложенное J1. В. Виницким решение действительно соот­ветствует действующему законодательству и исключает его нару­шение, но с точки зрения практики оно весьма трудно реализуе­мо. Во-первых, обнаружение микрообъектов в лабораторных условиях намного результативнее. Во-вторых, это процесс дли­тельный, он может продолжаться несколько дней кряду, поэто­му нереально постоянное присутствие следователя или судьи.

Не предоставляя эксперту права собирать доказательства, действующий уголовно-процессуальный закон в то же время содержит отступления от этого правила при производстве су- дебно-медицинского освидетельствования как разновидности судебно-медицинской экспертизы, осуществляемого единолич­но экспертом.

На основании вышеизложенного полагаем, что эксперту должно предоставляться право собирать доказательства при ис­следовании предметов — возможных носителей микрообъек­тов — и при производстве некоторых видов экспертиз. Кстати, законодатель уже сделал шаг на этом пути, установив в ч. 4 ст. 202 УПК, что если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производ­стве указанного действия эксперт отражает в своем заключе­нии.

Законодатель запрещает эксперту без разрешения дознава­теля, следователя, суда, лица, рассматривающего дело об адми­нистративном правонарушении, проводить исследования, мо­гущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств. Обя­занность судебного эксперта обеспечить сохранность представ­ленных объектов исследований и материалов дела корреспон­дируется с требованиями законодателя уничтожать объекты ис­следований либо существенно изменять их свойства только с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспер­тизу.

Как было показано в гл. 3 настоящего издания, методов, полностью или частично видоизменяющих объект, абсолютное большинство. Однако эти изменения могут затрагивать или не затрагивать именно те характеристики объекта, которые делают его вещественным доказательством по делу.

Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что требование за­кона о сохранности объектов экспертного исследования следует интерпретировать как стремление эксперта сделать все возмож­ное в данной ситуации, чтобы сохранить неизменным либо сам объект, либо, если это невозможно, те его свойства и признаки, которые позволят в дальнейшем получить представление об объекте и вновь подвергнуть его исследованию при производст­ве повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Законодатель (ст. 41 ФЗ ГСЭД) распространил на судебно- экспертную деятельность частных экспертов и сотрудников не­государственных экспертных учреждений действие ряда статей ФЗ ГСЭД[64], где упоминаются исключительно государственные судебные эксперты. При этом он действовал далеко не всегда логично. Рассмотрим эти статьи по порядку. Неясно, почему на негосударственных экспертов не распространяются требования ст. 3 «Правовая основа государственной судебно-экспертной деятельности». Разве для негосударственной судебно-эксперт­ной деятельности должна быть иная правовая основа, чем для государственной (Конституция РФ, ФЗ ГСЭД, ГПК, АПК, УПК, КоАП, Таможенный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, законодательство РФ о здравоохранении, другие федеральные законы)? Исключение могут составлять только ведомственные нормативные акты, но об этом можно было бы упомянуть в за­коне. Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении ст. 5, посвященной соблюдению законности при осуществлении го­сударственной судебно-экспертной деятельности. А что, него­сударственный эксперт не должен руководствоваться законом в своей деятельности и нарушение закона не влечет за собой от­ветственности? Но согласно ст. 41 действие ст. 5, как и ст. 3, на лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, не распространяется.

Наименования ст. 4 и 6 также могут быть откорректированы за счет исключения слова «государственный»: «Принципы су- дебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юри­дического лица при осуществлении судебно-экспертной дея­тельности».

Статья 16, посвященная обязанностям эксперта, несмотря на указание законодателя, никак не применима в полном объ­еме к частному эксперту или сотруднику негосударственного экспертного учреждения.

Нестыковки начинаются уже с первой части. Частный экс­перт не обязан «принять к производству порученную ему руко­водителем соответствующего государственного судебно-экс­пертного учреждения судебную экспертизу». Не распространя­ются на частного эксперта и ограничения его прав, связанные с принятием поручений о производстве судебной экспертизы не­посредственно от каких-либо органов или лиц, а уж тем более запрет осуществлять судебно-экспертную деятельность в каче­стве негосударственного эксперта, ведь он и есть негосударст­венный эксперт.

Если частный эксперт взялся за производство экспертизы и в его адрес вынесено постановление или определение суда, он обязан:

не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведе­ния, которые могут ограничить конституционные права граж­дан, а также сведения, составляющие государственную, ком­мерческую или иную охраняемую законом тайну;

обеспечить сохранность представленных объектов иссле­дований и материалов дела;

исполнять обязанности, предусмотренные соответствую­щим процессуальным законодательством.