Это общая практика, теперь про российское право.

Ст. 127 ГК РФ с 1994 года обещает нам специальный закон об иммунитета иностранных государств. Выносилось несколько проектов, но пока ни один проект не стал законом.

Чуть более конкретно поступают процессуальные кодексы: АПК и ГПК содержат специальные правила об иммунитете, они говорят только о процессуальных иммунитетах (о привлечении в наш процесс, об обеспечении иска и исполнения решения).

Ст. 401 ГПК РФ говорит о том, что иммунитет абсолютен, мы не можем подать иск против другого государства (скажем, если вы работали у нас в консульстве США и вас уволили).

А в АПК иммунитет функциональный: иммунитет есть, если государство выступает носителем власти, а во всех остальных случаях иммунитет не работает и мы можем подавать иски в РФ против другого государства.

Правовой иммунитет, от применения чужого права. Ст. 1204 ГК РФ, исходит из принципа функционального иммунитета. Если речь идёт об отношениях частного характера, то к нему применяются все те же обычные коллиз. нормы, что и к другим лицам.

 

Тема: «Коллизионные вопросы вещного права».

Отношения по поводу вещей, осложнённые иностранным элементом, возникают довольно часто (купля-продажа, наследство). Чьё право будет определять право собственности?

Вещный статут в МЧП – обычно закон места нахождения вещи (lex rei sitae, читать «си́тэ»). Господствовал в отношениях недвижимости. Для движимости была привязка к личному закону собственника.

Последние двести лет в отношении движимых вещей также стала действовать привязка – закон места нахождения вещи.

Но эта привязка применяется не всегда. Есть исключения:

Ситуации, когда нельзя понять, где находится вещь или место постоянно меняется; вещь в пути (res in transit). Режим вещи в пути должен быть неизменен на всём пути следования. Две привязки: закон места отправления и закон места назначения.

Res in transitu. Вещь в пути. Пример: вещь следует из порта Сингапура, скажем, в Гамбург или в Мурманск. И в течение пути с этой вещью совершаются сделки. И надо понять, чьё право применять. Физически можем установить, где вещь находится, но это ничего нам не даст, потому что режим этой вещи в пути должен быть постоянным, неизменным в течение всего курса следования.

Какое право здесь взять за основу, какое право стабильное и не меняется? Есть два варианта в коллизионном праве. Считается, что логично применять: а) закон места отправления и б) закон места назначения вещи (в Германии, в Венгрии).

Логика простая: прав. последствия всех действий по поводу вещи будут сказываться в том месте, куда эта вещь направляется.

Но другие говорят, что пока вещь не добралась до места назначения, то мы не можем знать в точности, куда вещь всё-таки попадёт (скажем, разнарядка от продавца и в другое место придёт вещь). Поэтому единственная стабильная привязка, которая доподлинно известна и не поменяется – это место отправления вещи.

Правовое положение вещи в пути, сделок по отношению к ней, определяется, если иное не установлено законом, по закону страны места отправления этой вещи.

Проблема «мобильного конфликта» в коллизионном праве. В МЧП существует среди прочих привязки, которые называются «мобильными» (бывают стабильные и мобильные привязки). Различение очень просто, если в основании критерия лежит признак, который может изменяться с течением времени – это привязка мобильная (и мы можем нарваться на мобильный конфликт), а если привязка не меняется с течением времени, то она стабильная.

Закон места совершения сделки – это стабильная привязка, потому что она единожды совершается. Или же закон места причинения вреда.

Но закон гражданства – это привязка мобильная, ибо гражданство может быть изменено. Или тот же закон места жительства.

Вещный статус, точнее закон места нахождения вещи – это привязка, кот. является мобильной (сегодня вещь здесь, завтра там).

В гражданском праве есть первоначальные (оригинальные) (клад, находка, создание, спецификация, оккупация, захват бесхозяйной вещи) и вторичные, производные (договор, наследование…). Пример: право собственности на клад приобретается в одной стране, где такой способ приобретения имущества есть, а в другой стране могут считать, что всё, что найдено в земле, принадлежит государству. Закон места нахождения меняется и правовое положение у неё меняется, что делать с теми правами, что уже возникали.

Законодатель говорит, что по поводу возникновения права собственности (прекращения права собственности и вообще права на вещь) на вещь определяется не вообще законом места нахождения вещи (актуального), привязка в отношении возникновения права собственности как бы замораживается – нас интересует только то место, где вещь находилась, когда состоялся акт приобретения (когда был найден клад, когда была создана вещь…). Всё, что произойдёт потом с этой вещью, нас уже не интересует. Право уже есть, оно существует, и всё.

Это стабильная привязка, привязка возникновения права там, где находится вещь.

Особенности с приобретательной давности, вещь это не одномоментно, а длящееся. Применяется закон той страны для определения оснований для приобретения по давности, где уже истёк срок для приобретения по давности вещи. Если вещь оказалась в стране, где истёк срок приобрет. давности – всё, возникают основания для приобретения этой вещи по давности.

Есть вещи, которые в узком смысле слова не являются вещами в пути, но вместе с тем они перемещаются, и причём это их назначение – перемещение. Речь идёт о транспорте (воздушные суда, морские суда и суда внутреннего плавания, и плюс ещё космические объекты, также автомобили, локомотивы и т.д.). Ст. 1207 ГК РФ. Здесь презумпция: вещь находится там, где она числится в реестре, где она прошла учёт. Мы приравниваем закон места нахождения к закону места регистрации. Ст. 1207 ГК РФ устанавливает узкий перечень транспортных средств, так что только те, которые в силу статей ГК РФ эти вещи являются недвижимости (космические объекты и т.д.). Прочие трансп. ср-ва (локомотивы, автомобили и т.д.) следуют обычной привязке.

Из объёма вещного статута выхватывают некоторые очень важные вещно-правовые вопросы и привязывают к другим статутам. Пример: наследование того, что не является недвижимости в РФ. Наследование – это частный случай прекращения и приобретения права собственности. Эти вопросы подчиняются личному закону наследодателя – у нас это закон последнего места жительства наследодателя (исключение составляет недвижимость).

Супружеское имущество, режим супружеского имущества, все эти чисто вещные вопросы охватываются не законом места нахождения вещи (хотя некоторые исключения в международных договорах устанавливаются), здесь не вещный статут, а супружеский статут – в зависимости от последнего совместного места жительства.

И ещё одно исключение, нам его не будут объяснят, а лишь обозначат. В жизни самый частый способ приобретения права на вещь – это договор. Вещный статут для обсуждения очень важного вопроса – о том, когда происходит переход права собственности по договору, вещный статут не работает. Эта проблема коренится в одной старой коллизии: у нас в России (как и в Германии, и в Швейцарии) действует система традиции по тому, когда происходит переход права собственности (то есть когда передадут вещь – тогда и переходит право собственности). Но существуют страны, которые исповедуют другой принцип перехода права на вещь – принцип консенсуса, согласия (Франция, Алжир, Бельгия, Марокко), в этих государствах считается, что право собственности на вещь (за исключением родовых вещей) переходит в момент не передачи вещи, а в момент заключения соглашения об этой передаче.

И коллизия бывает жуткая иногда: когда вы покупаете товар во Франции, то они считают, что вы стали уже собственником, когда они уже отправили, а мы считаем, что ещё не стали собственниками. И если вещь не привезли ещё, если с ней что-то случилось, то на ком риск. Ответить на этот вопрос позволяет дать ответ договорный статут (обязательственный статут). Договорный статут сильнее вещного.

 

Коллизионные вопросы договорного (обязательственного) права.

Проблема это однозначно не решается, поскольку сами отношения носят сложный характер. Поэтому все отношения по поводу договора обычно расщепляют, разделяют.

Все вопросы договорного права с коллизионной точки зрения делятся как минимум на три части:

1) Сделкоспособность (способность заключать договор, отвечать по нему…).

2) Форма договора.

3) Содержание договора.

Сделкоспособность. Определяется обычно по личному закону лица.

Иногда сделкоспособность охватывается законом места совершения сделки, такое тоже бывает (п. 2 ст. 1197 ГК РФ).

Форма договора.

Тут всё сложнее, чем письменная (плюс квалифицированная – нотариальная) или устная, или конклюдентными действиями.

Под формой понимают очерёдность действий, которая делает договор заключённым. Какой должен быть акцепт, сколько нужно ждать, чтобы считать себя свободным от оферты, можно ли её отклонить и отменить… Все эти вопросы входят в объём формального статута.

Форма сделки традиционно подчиняется самому старому коллизионному принципу (он едва ли не старше, чем закон места нахождения вещи): locus regit actum (место правит действием, определяет действие). Частным случаем этой привязки является наша привязка – lex loci contractus (закон места совершения сделки, закон места контракта).

Эта привязка до сих пор работает, но в последнее время всё чаще совмещается и с другими коллизионными принципами, привязками (особенно это видно за последние полвека).

Чаще всего эту привязку, закона места совершения сделки, совмещают с договорными статутами, с содержанием. Постепенно стирается грань между формой и содержанием (но пока они различаются).

У нас в ст. 1209 ГК РФ комбинируется: действительность сделки относительно формы определяется прежде всего по закону места совершения сделки, однако такая сделка не может быть признана недействительной по пороку формы, если она отвечает требованиям российского законодательства по форме. Здесь один объём и две привязки: закон совершения сделки и закон суда. Это не альтернативная привязка, не кумулятивная, это – множественная коллизионная норма, эти привязки применяются последовательно.

А дальше два исключения из правила ст. 1209 ГК РФ.

Первое исключение – это недвижимость. Всё, что связано с недвижимостью, подчиняется только вещному статуту, закону места нахождения вещи. Форма сделок с недвижимостью определяется по закону места нахождения недвижимости (а это в первую очередь земля – и это территория государства, здесь много публично-правового).

Второе исключение касается формы внешнеэкономических сделок. Наш закон требует, чтобы форма внешнеэкономических сделок, при условии, что одной из сторон в этой сделке является либо российское юридическое лицо, либо ИП, личный закон которого право РФ (то есть, есть российское лицо), ст. 162 ГК РФ – письменная форма и только письменная, если её нарушают, то сделка ничтожная. Это правило формальной строгости идёт вразрез с международной тенденцией либерализации: любая форма годится, если она устраивает стороны. Цель – фискальная, государство пытается тем самым более просто контролировать внешний экономический оборот. Налоговый, таможенный и валютный контроль только за письменными договорами можно производить, а всё остальное практически не подконтрольно.

В Венской конвенции ст. 11: договор купли-продажи можно доказывать любыми доказательствами, но СССР настояло на включение ст. 12: любое государство, которое присоединяется к этой конвенции, имеет право сделать оговорку о неприменении ст. 11 по отношению к сделкам, заключаемым их гражданами и юридическими лицами. И РФ такую оговорку тоже сделало.

Ст. 1209 ГК РФ говорит, что под сделками не только договоры, но и односторонние сделки понимает. Поэтому та же выдача доверенности точно также определяется по закону места выдачи доверенности.

Но есть ряд оговорок: речь идёт о завещании. Три привязки: закон места жительства завещателя на момент составления завещания (личный закон завещателя), однако ст. 1224 ГК РФ говорит, что может быть применено и право страны совершения этой односторонней сделки, и в любом случае такое завещание будет считаться действительными относительно формы, если удовлетворяются требования законодательства РФ.

Содержание.

Договорный статут и каков объём этого договорного статута.

Объём договорного статута описывается в 1215 статье ГК РФ. Перечень этой статьи содержит пункты, которые ожидаются нами, они предсказуемы, но и есть моменты, о которых обычно забываешь.

Договорный статут:

1) Права и обязанности сторон.

2) Порядок исполнения договора.

3) Последствия нарушения, неисполнения договора (вопросы ответственности чаще всего, но, скажем, за неисполнение договор могут и расторгнуть, а это не ответственность).

4) Действительность договора или, точнее, последствия недействительности договора.

5) Толкование договора.

И теперь самое главное – какой статут является договорным.

Выделяют два варианта договорного статута: субъективный статут и объективный статут. Всё договорное коллизионное право крутится вокруг субъективного статута.

«Принцип автономии воли сторон» тут очень важен. То право, что стороны считают лучшим, что они выбрали к своему договору, использую свою свободную волю – то и есть договорный статут. Принцип автономии воли означает, что вы имеете право выбрать право к своему договору, чьему праву будет подчиняться договор. Тот закон, что стороны выбрали, будет называться субъективным статутом.

Если стороны не выбрали субъект. статут, то тогда объект. статут действует (или же когда стороны не вправе выбирать сами).

Два исключения, когда прямо и сразу действует объективное право, а субъективное право не может действовать: а) сделки с недвижимостью, расположенными на территории РФ (ст. 1213 ГК РФ) и б) сделки по поводу создания юридических лиц, определяются они законом страны места учреждения этого юридического лица. Но это исключение.

Выбранное право. Ст. 1210 ГК РФ: стороны договора могут выбрать к своему договору, правам и обязанностям, толкованию и так далее, любое право. В МЧП допускаются особые сделки, предметом которых является выбор права, причём это именно сделки и они имеют самостоятельный характер, и в МЧП действует принцип автономного характера такого соглашения о выборе права.

Обычно текстуально такие соглашения помещаются в текст договора, но нужно понимать, что основной договор и соглашение о выборе права – это разные соглашения, хоть даже и в одном документе закреплённые.

Отделяя судьбу соглашения о выборе права от контракта мы тем самым спасаем соглашение, вносим определённость в наши будущие правоотношения. Скажем, если контракт в последующем будет расторгнут, и если бы мы смешивали контракт и соглашение, то соглашение погибло бы вместе с контрактом, и мы бы столкнулись с вопросом о том, какое право какой страны определяет последствия расторжения договора. Или же если контракт признан недействителен, то мы вместе с контрактом погребли бы и соглашение, и оказались бы в неведении, ведь отношения всё-таки существуют (хоть и своеобразные, ведь из недействительной сделки тоже вытекают последствия).

Автономность определяет: что бы ни было с нашим контрактом, соглашение продолжает существовать, и оно может действовать и в период действия, и после (после расторжения, прекращения…). Это значит, что стороны могут заранее просчитать все возможные последствия, будут заранее знать, чьё право подлежит применению.

Если мы считаем, что соглашение о выборе права – это отдельное соглашение, которое мы не путаем с контрактом, то следующий вопрос – то, что у этого соглашения должна быть своя форма, своё содержание и свои правила.

С формой всё просто: ст. 1210 ГК РФ говорит, что выбор права может производиться в любой форме: письменной (в виде условия в контракте, либо в виде отдельного документа, отдельного дополнительного соглашения), но этот выбор может вытекать из иных условий вообще договора и вообще обстоятельств дела и в принципе даже может быть устным. Наша арбитражная практика давно уже признаёт устные соглашения, заключённые во время процесса: стороны могут в заседании сказать, что хотят, чтобы применялось, скажем, право РФ (и это вносят в протокол, но это устная форма). И ещё обмен док-тами может быть, даже если прямо не выбрано право, то конклюдентно они его выбрали. Так что, по сущ-ву, как угодно можно совершать эту сделку.

Было мнение, что соглашение о выборе права должно подчиняться вообще соглашениям внешнеэкономическим, но это заблуждение, так как есть специальная норма – ст. 1210 ГК РФ.

Форма любая, а вот предмет соглашения. Предмет, кажется, простой – указание на право, подлежащее применению к вопросам, указанным в 1215 статье ГК РФ. Спрашивается: а насколько мы свободны в выборе права, можно ли указывать любые виды права, которые нам заблагорассудится.

Американцы считают, что стороны могут выбрать любое право, лишь бы это право имело хоть какое-то отношение к сделке. Это чаще с штатами (скажем, если один из штата Пенсильвании, другой – из Калифорнии, и Вашингтон там совершенно не при чём, то и судья скажет, что это – надуманная привязка).

А вообще в мире считается, что любое право можно указать. Когда есть смысл выбрать не замешанное в этой сделке право? Когда вы хотите компромисса: скажем, вы из России, он из Германии, и вы берёте право Швейцарии – хорошее и почти такое же, как германское, и тогда вы вроде как никого из контрагентов не обижаете.

Наше право и наш суд никаких препятствий в том, чтобы любое право выбирать, не видит. Какое хотите – такое и выбирайте. Под выбранным правом понимается именно право, действующая нормативная система, которая существует (нельзя выбрать право СССР, ГДР, Югославии…).

Иногда стороны выбирают тот или иной международный договор, причём такое бывает, что этот международный договор не действует ни в отношении одной, ни в отношении другой стороны. К примеру: наши и польские контрагенты, вопросы исковой давности подчиняются Нью-Йоркской конвенции об исковой давности 1974 года, которая действует, но не на территории ни Польши, ни России. Но выбрать такое можно, ведь она действует – потому что международный договор это тоже часть права, национального права той страны, в которой она действует. Поэтому в таком соглашении лучше указывать, право какой страны дополнительно применяется.

Бывает, что стороны ссылаются на договор, который в принципе не становится действующими (погибают в проектах или подписаны, но не ратифицированы, или принципы УНИДРУА 1994 года, или Правила ИНКАТЕРМС). Выбор ли это и как его рассматривать? В том случае, если отсылка на акт, который не является законом нигде, то это уже не выбор права, так как те же принципы УНИДРУА – это нигде не право, это то, что называется «примерные условия договора», они инкорпорируют текст этого документа в свой контракт. Различия фатальные.

Различия между конвенции об исковой давности и к принципам УНИДРУА. Главное отличие заключается в толковании, в автономности текста. Когда мы включаем принципы УНИДРУА в договор – они становятся текстом сделки, поэтому как бы потом эти принципы не меняли, для вас они в той же редакции действуют. Если же вы к актуальному праву отсылаетесь, то в тот момент, когда изменится правовое регулирование в стране – изменится и ваше регулирование.

Выбранное право значительно более самостоятельное, оно живёт своей жизнью, в отличие от тех же принципах УНИДРУА, которые как бы «замораживаются» в том виде, в котором они были на тот момент.

Что делать, когда стороны выбирают право, отрицающее сам договор, признающий его недействительным. Пример: английский банк и российский банк заключают договор о безвозмездной передаче картин, и при этом выбирают право РФ. Тупик: безвозмездные сделки по передаче имущества между организациями невозможны, следовательно, если вы выбрали такое право – значит, загнали сделки в то, что она стала недействительной.

Или что делать, когда вы выбрали право, которое не знает того института, который вам нужен, или ставит крест на ваших отношениях (скажем, франчайзинга в какой-то стране нет). Практика европейских судов считает, что выбор не был сделан, что этот выбор недействителен и порочен, следовательно, можно забыть об этом условии и вести себя так, как будто бы соглашения о выборе права не было.

Если выбор права – это самостоятельное действие, соглашение, то каким правом будет регулироваться действительность такового соглашения? Ответ: выбранным правом.

Стороны, заключая контракт, пишут следующее: порядок передачи права – по российскому праву, платежа – по итальянскому праву, неустойки – по германскому праву, исковой давности – по праву штата Нью Джерси… В общем, расслоить всё, сделать такой правовой наполеон и для каждого слоя сделать свой выбор права. И что делать с неизбежными здесь противоречиями? Статья 1210 ГК РФ: выбор права может производиться как в целом ко всему договору, так и в части. Здесь мы имеем дело с тем, что называют «расщеплением».

Как быть с противоречиями, с нахлёстами? Выхода два. Если выбранное право приходит в противоречие, то считается, что выбор не сделан, его нету (в части, которая противоречит; если в части не противоречит – то в этой части продолжает действовать). А второй выход пытаются придумать немцы – они выработали доктрину «теория адаптации», они пытаются не признавать ничтожным такое соглашение, а согласовывать как-то это соглашение, найти общий знаменатель. Это сложная работа, которая требует высокую квалификацию от суда.

Проблема во времени иногда возникает, мобильный конфликт может появиться.

ГК РФ говорит, что выбрать право можно и в момент заключ. договора, и после его заключения. Выбранное право можно выбрать как при заключении основного договора, так и в последующем, и вы можете изменять ранее выбранное право.

Договор перевозки. Вы заключили 1 января 2012 года договор перевозки и соглашение о выборе права Германии предусмотрели. Потом 1 апреля передумали и выбрали российское право. И, наконец, 1 августа решили, что английское право будет применяться. Спрашивается, что делать судье? Последнее выбранное право отменяет предыдущие, соглашение о выборе права имеет обратную силу, а потому всё имеет обратную силу, если без ущерба прав третьих лиц. То есть себе они ухудшить положение могут, а вот третьему лицу – не могут.

У нас по договору перевозки грузополучатель – третье лицо, у которого есть права, а в Англии его не считают там третьим лицом. И поэтому если это право возникло, то, соответственно, по этому праву и будет (по германскому праву возникло, поэтому и будет германское право, так как российское право его всего лишь признало).

Общий принцип: выбранное право имеет обратный эффект, без ущерба для третьих лиц (улучшить положение третьих лиц можно, а вот ухудшить – нельзя).

Если выясняется, что сделка объективно связана только с одним правом и больше ни с каким другим, и если и есть иностранный элемент – этот элемент случайный, внешний, который можно отбросить, выбор права тем не менее возможен, хотя элемент и случайный. Но это выбранное право будет действовать только в той части, которая не касается императивных (и сверхимперативных, и императивных норм) нашего правопорядка. А иностранные нормы будут касаться только диспозитивной части норм российского права.

Пример: обе российские стороны, исполнение сделки в РФ, всё в РФ – но договор заключили, скажем, в Мюнхене.