Третье правило (Рабель ввёл).

Принцип автономной квалификации. Задача коллизионистов – выявление общих начал, общего смысла (что исковая давность – это в любом случае срок, истечение которого затрудняет защиту права).

Ст. 1217, 1211 ГК РФ. Наш ГК использует термин «место основной деятельности». Нигде в ни в ГК, ни в других законах нет такого термина, это термин, который в результате принципа автономной квалификации появился. Это место, скажем, где продавец постоянно продаёт и находится.

Этот термин стал появляться во всех правопорядках, его нет в гражданском праве РФ, а в международном частном коллизионном праве – есть.

Это то, что предлагал Рабель: ввести единые термины, чтобы коллизионисты друг друга понимали.

Первая квалификация.

а) Сверхимперативная норма (ст. 1197 ГК РФ). Ищем, есть ли она.

б) Проблема множественности правовых систем.

Вытекает из того, что внутри национального права могут различаться правовые нормы (например, нормы в разных штатах). В РФ гражданское право в ведении РФ, но земельное, семейное – в совместном ведении, а значит могут быть межобластные коллизии.

Для разрешения межобластных споров есть интерлокальные коллизионные нормы (это не МЧП).

Ст. 1188 ГК РФ:

1. Ищем интерлокальные коллизионные нормы в правовой системе.

2. Если их нет, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано (lex causae).

На первом шаге судья должен определить дееспособность по правилам той страны, к которой отсылает коллизионная норма. Федеральные правила, которые устраняют интерлокальный конфликт.

То есть мы ищем интерлокальные коллизионные нормы.

Дееспособность по закону места жительства.

Но если таких норм нет (а их чаще всего не бывает), то, не находя в общегосударственном праве межобластных коллизионных правил, то второй действие.

Второй шаг – мы ищем ту область, тот штат, ту провинцию, которая наиболее тесно связана со спором или с субъектом (и эту связь мы определяем по нашим, российским, представлениям).

Обратная ссылка – она получается тогда, когда мы сначала отсылаемся к одному правопорядку, а этот правопорядок говорит, что идите вы обратно и разрешайте через свою коллизионную норму. Принимать обратную отсылку или не принимать – есть аргументы по обеим позициям, поэтому есть страны, которые принимают обратную отсылку (их больше, почти вся Европа: Германия, Англия, Италия…), и те, которые не принимают, отвергают обратную отсылку.

Возможно возникновения «отрицательной коллизии», обратной отсылки («положительная коллизия» – это когда право нескольких правовых систем хочет регулировать отношение) – это ситуация, когда по российским коллизионным нормам правоотношение должно регулироваться иностранным правом, а в иностранном праве содержится «обратная отсылка», которая говорит применять закон суда (renvoi).

Возникает вопрос: применять обратную отсылку или нет?

Аргументы за, почему страны принимают обратную отсылку:

1) Применение обратной отсылки прежде всего на руку правоприменителю. И разберёт суд лучше дело, если по своим, знакомым, правилам будет его разрешать.

2) В Италии есть правило: если коллидирует чужая коллизионная норма, то побеждает чужая коллизионная норма и мы применяем своё право.

Противники говорят, что почему побеждает чужая коллизионная норма, если для российского суда российское правило и приоритетно.

Это первый аргумент.

Второй аргумент противников – целью коллизионного регулирования является поиск материальных правил (только они могут устранить конфликт). Смысл коллизионного регулирования – в устранении проблемы посредством чужого материального права, и нас прежде всего именно материальных нормы другого государства интересуют.

Право России впервые в 2002 году приобрело норму, статью «Обратная отсылка» (ст. 1190 ГК РФ).

Всегда, когда вы будете читать коллизионные нормы, когда наши коллизионные нормы отсылают к чужому правопорядку, то эта отсылка не к коллизионному, а к материальному праву другой стороны.

Проблема обратной отсылки – проблема объёма, предела применяемого права. Ст. 1190 ГК РФ говорит, что нас интересует только часть этого права, только материальное право, а не коллизионное.

То есть если мы применяем только материальное право, то мы игнорируем чужое коллизионное право.

В Италии закреплена норма «обратная отсылка не применяется», да и в Германии тоже.

Но обратная отсылка – это не единственное явление, которое возникает в силу коллизии двух коллизионных правил. Потому что отсылка может быть не только обратно, но и в сторону – «отсылка к третьему закону», «отсылка второй степени» (когда к закону страны гражданства, к примеру, если мы смотрим право Германии, а немецкие коллизионные нормы отсылают нас, к примеру, к праву Украины, а нам всё равно, мы чужие коллизионные нормы не применяем).

И одно исключение есть.

В пункте 2 ст. 1190 ГК РФ говорится, что суд может применить обратную отсылку, но в узком наборе случаев: ст. 1195-1200 ГК РФ (они говорят о статусе гражданина физического лица). К примеру, вопросы право- и дееспособности, опека…

Соответственно, может статься, что перед нами несовершеннолетний по нашим понятиям англичанин, и мы должны установить его дееспособность. Определяем по закону его подданства, а право Англии говорит, что по закону места жительства надо определять, а живёт он у нас, так что перед нами – обратная отсылка (наша говорит «закон гражданства», их – «закон места жительства»), в этом случае у суда есть право применить обратную отсылку и вернуться в своё право. Но это право, а не обязанность.

Отсылка к праву третьей страны запрещается, в ряде случаев допускается только обратная отсылка.

Зачем применять чужое право? Дальняя цель – принцип взаимности, мы признаём чужое право, а в других странах применяют наше право в отношении наших граждан, к примеру.

Раньше считалось, что только если взаимно, тогда можно применять. Скажем, если в той же Индии не применяют наше право, то и мы можем не применять их право. И это закреплялось обычно в международных договорах.

А потом возобладал «принцип международной вежливости» (термин научный и доктринальный). Чужое право надо применять безусловно, мы применяем чужое право не для того, чтобы наше право применяли в ответ, а потому, что вежливые страны и вежливые люди так и поступают.

Но иное может быть установлено законом. У нас есть статья в ГК РФ, которая называется «Взаимность», но говорит о вежливости: говорит, что надо применять иностранное право.

Но есть исключения.

157 статья СК РФ. Касается одного явления – «консульские браки». О них особым образом говорят, у них специфика.

Пример: на территории нашей страны в иранском консульстве два иранских гражданина заключают брак в религиозной форме. Наши требования он нарушает, ибо он религиозный, а не светский. Но у консульства особый режим действует (хоть территория и наша, конечно же). Такой брак будет признаваться. Такой брак будет признаваться на началах взаимности, как говорит ст. 157 СК РФ, и поэтому если наши граждане в Иране в консульстве нашем заключат светский брак, то он также будет признаваться. А если не будет признаваться, то и их брак не будет признаваться.

Закон о несостоятельности (банкротстве). Статья 2. Мы будем признавать чужие судебные акты – определение о назначении конкурсного управляющего и т.д. Всё это будет признаваться на началах взаимности.

Всегда, когда требуется законом или договором взаимность, таковая предполагается. Действует презумпция взаимности. И лишь заинтересованный субъект (ответчик, кредитор, должник…) должен убедить суд в обратном, представив доказательства обратного.

Что бывает в тех случаях, когда мы сталкиваемся с грубыми нарушениями правила вежливости. Когда мы считаемся с чужим правом, а другое государство игнорирует наше право.

Здесь возможны ответные меры, они у нас называются «реторсии» (с латыни – ответные действия, встречные действия).

Но тут нужно понимать, что реторсионные меры – это редкое явление, исключения. И на практике те меры, что закреплены в ГК РФ, практически не применяются.

Реторсия – это мера реагирования на дискриминацию, когда мы прямо пишем «Потому, что вы делаете так, мы будем делать так». Но мы обычно не говорим об этом прямо, мы другими соображениями прикрываем: соображениями безопасности обычно.

Реторсионные меры вводятся Постановлением Правительства Российской Федерации.

Своим результатом всякая реторсия являет ограничение прав и свобод иностранных лиц, поэтому не совсем понятно, конституционна ли ст. 1194 ГК РФ (но они всё равно не применяются, норма мертворождённая). Реторсия применяется к враждебному государству.

Итак, взаимность обычно не нужна, но даже если и нужна – это лишь гипотетическое, а не реальное препятствие.

И на этом у нас стадия первичной квалификации заканчивается: мы находим подходящую коллизионную норму, выясняем препятствия её применения и, наконец, стадия вторичной квалификации.

Всё, по существу, на второй стадии практически нет МЧП, за двумя исключениями.

Вторичная квалификация.

Применение права (не обязательно иностранного, возможно, что и своего). Но мы будем сейчас говорить о случаях, когда надо применять иностранное право (ибо со своим дальнейших трудностей не возникает).

Пример: заключение брака иностранных граждан. Однополого брака, по законодательству страны их гражданства это можно. Требования ст. 14 СК РФ соблюдены (не родственники, не состоят в другом браке…).

«Ordre public» – публичный порядок. Оговорка о публичном порядке, если быть точнее.

Во Франции есть норма: не действуют те акты и сделки, которые противоречат французскому публичному порядку.

Смыслом оговорки о публичном порядке как раз и является отказ применять чужое право, возможность отказаться от чужого права, в том случае, если это право вопиющим, демонстративным образом приходит в противоречие с основами нашего российского правопорядка (семейного, трудового…). Тогда можно отказаться от применения иностранного правопорядка и применять своё право. Это правило даётся на откуп судебной практике, ибо когда речь идёт об основах правопорядка самое трудное – это заранее установить, что относится к этим основам, а что не относится.

Ordre public – это вкрапление политики в область права. Это политический вопрос, и какая норма войдёт в основу правопорядка – это вопрос политической конъюнктуры.

Поэтому однополые браки мы не регистрируем, что это противоречит нашим основам правопорядка семейного права. Ст. 1 ч. 3 СК РФ: принцип добровольности брачного союза мужчины и женщины.

И голландские правила о партнёрстве мы не применяем.

Но можно и иначе отказать в регистрации однополого брака. Ст. 156 СК РФ – это коллизионные правила способности заключать брак двух иностранцев на территории РФ, указывает на закон гражданства брачующегося. Но эти отношения однополые – это не брак, а партнёрство, их союз мы не можем квалифицировать как брак.

Ст. 1187 ГК РФ: первичная квалификация по закону суда (lex fori), и только когда мы убеждаемся, что надо применять чужое право, то мы по иностранному праву квалифицируем (lex causae).

Поэтому однополый союз для нас не брак, мы ст. 156 СК РФ читаем по российским понятиям, и брак для нас – это союз мужчины и женщины.

Другой пример.

Скажем, два канадца (по законам Канады разрешается регистрировать однополые браки, причём всем – и своим гражданам, и иностранцам) пытаются разделить совместно нажитое имущество.

Вообще применение оговорки о публичном порядке должно быть редчайшим исключением. Только в случае вопиющего противоречия наших порядков.

Сверхимперативная норма (его иногда называют позитивный публичный порядок) и оговорка о публичном порядке (одрэ публик).

Но сверхимперативная закреплена в закоен, а оговорка о публичном порядке – судом.

Сверхимперативную норму мы можем применить ещё не зная, какое на финише надо будет применять право, она сразу действует.

Оговорка о публичном порядке возникает только когда мы попадаем в стадию вторичной квалификации – когда мы выясняем, какое право применять и выясняем, что право это вопиющее для нашего правопорядка.

Это сходные инструменты (сверхимперативная норма и одрэ публик), применяемые нами на разных стадиях.

«Проблема установления содержания иностранного права».

Прежде чем применять иностранные нормы следует выяснить их содержание.

Вопрос в МЧП ставится следующим образом: кто должен устанавливать содержание иностранного права.

В мире существует два подхода:

1) Бремя установления содержания иностранного права возлагается на стороны (истца или ответчика).

2) Бремя установления содержания иностранного права возлагается на суд (их большинство, таких стран).

Чтобы понять, кто доказывает, мы должны для себя решить что такое иностранное право и в качестве чего мы его используем, и как к нему нужно относиться: как к праву или как процессуальный акт (что-то похожее на обстоятельства, значимые для дела).

Это довольно интересная и сложная тема, но существует два взгляда:

1. Есть страны, где иностранное право по-прежнему остаётся правом и имеет нормативную силу (своеобразную) (итальянцы целую теорию имплементации придумали: что из-за коллизионной нормы иностранное право применяется). И суд должен устанавливать право.

Есть процессуальное право: «суд знает закон», и поэтому, когда обращаемся с иском, нам нет нужды доказывать, что ГК РФ 1995 года существует и действует.

И, поскольку иностранное право всё-таки право, то и устанавливать его тоже должен суд.

2. В странах общего права (в Англии) действует иной подход: они считают содержание иностранного права неким фактическим обстоятельством, которое подлежит установлению. Это факт, и его нужно доказывать. Это не право, потому что право – это то, что творит суд и Парламент, а всё остальное – это литература.

И раз уж иностранное право – это факт, то и устанавливать этот факт должна заинтересованная сторона: должны доказать содержание этих правил и подтвердить, как эти правила применяются в судах.

Если нет, то есть презумпция: «презумпция тождества иностранного права и английского», покуда не доказано обратное, будут применять свои законы.

Долгое время можно было установить содержание иностранного права путём допроса специалиста, практикующего и сталкивающегося на практике с иностранным законом.

Последствия: применили английское право, потому что сторона не доказала содержание иностранного права, то потом ссылаться на иностранное право в вышестоящем суде уже нельзя.

Это серьёзное бремя на участников процесса.

В странах романо-германской правовой системы бремя установления содержания иностранного права возлагается на суд.

И у нас тоже: ст. 1191 ГК РФ. Стороны лишь имеют право помогать (то есть могут помогать, а могут и не помогать).

Какие меры применяет суд, чтобы получить информацию о чужом праве? Любые. Это не доказывание и не входит в процесс доказывания установление содержания иностранного права, а потому нормы относимости-допустимости нас тут не волнуют.

Самым удобным средством установления являются, конечно же, письменные доказательства, которые предоставляются заинтересованным лицом и содержат выдержки из законодательных актов и переведённые на русский язык и эти выдержки должны сопровождаться разъяснениями специалиста в области иностранного права (скажем, если турецкий закон – то перевод и пояснение турецкой юридической фирмы, которая разъясняет, как применяются эти нормы).

Можно назначить экспертизу по этому поводу, вызвать специалиста в процесс и опросить…

А вот что происходит, когда нет возможности ни экспертизу назначить, ни стороны ничего не объясняют.

В этом случае суд пользуется средствами правовой помощи. В договорах о правовой помощи обычно предусматриваются определённые меры.

В большинстве договоров, в которых участвует РФ, есть статья «Обмен правовой информацией», поэтому стороны обязуются обмениваться текстами законов и иных нормативных актов. Обмен происходит посредством обычно министерства юстиции (у нас это минюст).

Поэтому когда возникает такая проблема, то обращаться надо в минюст. Если он не располагает нужной информацией, в этом случае минюсту необходимо запрос этот переадресовывать своим коллегам за рубежом, они отвечают на запрос и этот ответ переадресуется суду.

Но это если есть соответствующие соглашения, договоры о правовой помощи (как, скажем, со странами СНГ).

А если их нет? Тогда есть возможность воспользоваться «Правилом буквы П». Минюст запрос адресуют в наши органы иностранных дел, а они переадресуют этот запрос в органы иностранных дел соответствующей страны, они переадресуют это в свой минюст, а потом – в обратном порядке. Но это практически нереальный вариант (либо много времени, либо потеряется запрос где-нибудь). Да и к ответственности за неответ нельзя.

В рамках Совета Европы в 1968 году была подписана Лондонская конвенция об обмене информации. С 2002 года мы в ней участвуем. Но пользуются ею крайне редко.

 

В случае невозможности установить содержание иностранного права (но предпримет для этого всего меры), российский суд применяет своё право (право суда).

Если дело рассматривается в Арбитражном суде, суд может возлагать установление содержание на заинтересованных суд. Но это правило не означает, что суд должен самоустраниться и вести себя пассивно, обязанности совершать необходимые действия с него никто не снимает (на стороны надейся, а сам не плошай, как говорится).

В том случае, если суд обязан был применить нормы иностранного права, но не применил его, если суд нарушил требования коллизионной нормы – то это является безусловным основанием для отмены решения вышестоящей инстанцией.

Особенная часть.