Религиозные и традиционные правовые семьи, их особенности.

Мусульманское право и его источники. В отличие от англосаксонской и романо-германской правовых семей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основе еще в VII-X вв., в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, оно неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а, во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в пер. с араб. - "путь следования") и составляет, собственно, то, что называют мусульманским правом.

Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своим происхождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего общества и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда.Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом.

Незыблемая основа мусульманского права - Коран.Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине.Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права.Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации.Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Наряду с положениями чисто религиозного и философско-религиозного плана в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Например, предписания правоверным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание давать убежище "многобожникам", если "они у тебя этого попросили"; приюти такого человека, "пока он не услышит слова Аллаха

В Коране имеется множество и других, аналогичных по характеру норм и предписаний.Большинство из них весьма обширно и не императивно; оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы.Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться "в убытке", лишиться покровительства Аллаха.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором "людям приводятся всякие притчи" в надежде, что "может быть, они опомнятся" и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) - становления и развития мусульманского права - богословов и юристов.Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами.Сунна, так же, как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон.В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к "книгам права", толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне.Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую иджму - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны*(724).Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии.

Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время - парламента не может творить право, законодательствовать.Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права.Он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.

Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама.Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха.Практически же - специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.

Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом.Некоторые из них категорически отвергаются им.Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его.В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого.Важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же, как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными.

Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права.Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества.Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман.Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусульманином.

Мусульманское право и право мусульманских стран. Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: "мусульманское право" и "право отдельно взятых мусульманских стран". Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.

По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал.Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм.Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного "врастания" мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние западного права на правовые системы мусульманских стран.Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация.В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.

Индусское традиционнное право. Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350-400 млн.человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда).Первооснову индусского права составляет комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д.и получивших общее название "Веды" (санскритское "веды" – букв, "знание").Право присутствует здесь в зародышевой форме, оно сформируется значительно позже.При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многозначность понятий, присущие начальному этапу становления права.Так, важнейшая категория индусского права – дхарма – понимается, с одной стороны, как универсальные законы природы космического характера.В таком контексте она имеет название "рита".С другой стороны, это комплекс религиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей.В этом контексте право – лишь отрасль дхармы.Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жизни.Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение.Она одна способна обеспечить соблюдение дхармы.Власть короля носит подчиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды.

Каждый индус с момента рождения и до смерти является членом одной из четырех варн, или каст (брахмана, вайшья, кшатрия и шудра), построенных по иерархическому принципу.Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада, включающая добродетель (дхарма), интерес (артха) и удовольствие (кама).Соответственно этому существуют три группы норм и три науки – дхармашастра, артхашастра и камашастра.Шастры в данном случае означают книги, в которых содержатся соответствующие нормы поведения людей.

В дхармашастрах указывается на три источника дхармы: веды, традицию и обычай (Ману, II, 12). Изложенные в стихах ведические тексты обычно отождествляются индусами с божественными откровениями. Есть четыре сборника таких текстов: Ригведа, Самаведа, Яжурве-да и Артхаведа. Самая древняя из них – Ригведа.

Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхарма имеет свое основание в Ведах.

На базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути. Он включает произведения литургического и сакраментального характера (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также философские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.

Шрути, в свою очередь, составили основу для формирования следующего источника дхармы – смрити ("запомненное", или традиция).Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям.Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры.Дхармашастры – это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде.Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать.Самые значительные шастры – это законы Ману, Яджна-валкья, Нарада и т.д.

Противоречия между нормами смрити обусловили необходимость выработки способов их преодоления и унификации.Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, наибольшую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты).Это сборники высказываний авторитетов, собранных из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования и включавших также нравственные и религиозные нормы.В большинстве своем комментаторы не занимали официальных постов в аппарате государства.Вместе с тем отдельные из них выполняли эту работу по заданию правителя.

Особое место в системе источников индусского права занимают артхашастры, т.е.сочинения, охватывающие философские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности.В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его достоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (артхашастра) изучает средства достижения материального благополучия человека.

Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина – индуизм.Это свидетельствует о важной роли обычая как источника индусского права.Существовала презумпция, что одобренный обычай содержится в Ведах.Отсюда следовал вывод, что в случае коллизий между нормой обычая и предписаниями Вед последние обладали приоритетом.Однако авторы дхармашастр уже отрицали эту презумпцию.Поэтому в королевском суде отнюдь не всегда признавался авторитет священных текстов.

Со временем вырабатывается правило, что если строгое следование дхарме не обеспечит королю возможности поддержания мира внутри страны и вне ее, то он может руководствоваться не дхармой, а обычаем.

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию.Так, со времени исламского завоевания Индии (XVI-XVII вв.) оно было запрещено к применению в судах и в органах управления.С установлением английского колониального господства (XVII-XVIII вв.) этот запрет был отменен, однако дальнейшее развитие индусского права шло под определяющим английским влиянием.О степени этого влияния говорит тот факт, что к моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Так, с середины прошлого века в Индии было принято более10 законодательных актов, регулирующих личный статус индусов. Трансформация индусского права осуществлялась с помощью судебного прецедента.

В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещен (например, институт сати – самосожжения индусских вдов и т.д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации "неприкасаемых" каст).Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.).

О противоречивости ситуации свидетельствует тот факт, что до сих пор не принят Гражданский кодекс, предусмотренный Конституцией 1950 г. (ст. 44) и призванный ввести единый статус для граждан Индии независимо от их вероисповедания.Дело ограничивается пока половинчатыми мерами.Так, "семейные суды", созданные на основе закона 1984 г., призваны решать брачно-семейные дела вне зависимости от религиозной принадлежности сторон.

Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т.е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.

Обычное право Африки. Термин "обычное право" чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации.За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения.Задача суда заключается не столько в том, чтобы отыскать факты и применить нормы с их учетом, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.

Другая черта африканского обычного права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов.Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей.Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом между сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников за деяния отдельных ее членов.

В Африке существовали два основных типа судов, причем иногда они действовали одновременно и параллельно.Так, при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследовании, землевладении решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи или группы родственников.Если же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др.

Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей.Они существовали в регионах с более или менее централизованной властью.Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).

После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему.Французское право внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии.Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний.В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам.Таким образом, в результате колониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимуществу административное, торговое, уголовное право.Традиционные области отношений – землевладение, семейное и наследственное право – остались в сфере действия обычного права.Во многих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими, например, рабство.В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.

Основные тенденции развития права африканских стран в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений (хотя на первых этапах колониальные законы продолжали действовать), а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширялся круг отношений, охватываемых национальным законодательством.В бывших французских колониях после получения независимости принято более ста кодексов.Равным образом приняты крупные законы в англоязычных странах.В большинстве независимых государств Африки действуют новые конституции.Законодательная деятельность охватывает прежде всего такие отрасли современного права, как конституционное, обязательственное, уголовное, судоустройство.

Во многих государствах принят ряд прогрессивных норм, заимствованных из законодательства западных стран.В частности, введен восьмичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в том числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание.Осуществлены серьезные законодательные меры по эмансипации женщин.

В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. В Мадагаскаре, например, представительная ассамблея приняла в 1957 г. решение о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер. Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение.Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса.Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.