Вопрос № 18. Социально – исторические предпосылки возникновения права

Рассматривая проблему исторических предпосылок права, следует выделить три основных подхода к ее разрешению.

В соответствие с классовой теорией (К. Маркс, В. Ленин, И. Сталин) право возникает вместе с государством в результате появления частной собственности и расслоения общества на классы; для защиты собственности и эксплуатации классом эксплуататоров, класса эксплуатируемых.

Второй подход условно можно назвать диалектико-социологическим. Он связывает возникновение права с утверждением обменных отношений и переходом от локальных сообществ к обществу в современном смысле слова. Сущностными принципами обмена, его атрибутами являются свобода личности (под принуждением, как известно, обмен невозможен), формальное равенство с другим субъектом (выражающаяся в том, что при обмене невозможно навязать свою волю другому субъекту), частная собственность (обменивать можно лишь то, что принадлежит субъекту по праву) и эквивалентность обмениваемого (следствие формального равенства). Именно эти отношения объективно требуют соответствующей адекватной формы. Такой формой и выступает право.

Вот что по этому поводу пишет Е.Б. Пашуканис: «Только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, то есть способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний».

Третий подход - антропологический. Крупнейшие представители современной политической антропологии, утверждают, что политическая организация и право являются универсальными социальными явлениями, изначально присущими обществу. Они появляются вместе с обществом и исчезнут с ним же. В ходе эволюции общества изменяется лишь степень зрелости права, но не его сущность.

В юриспруденции близкая точка зрения была высказана ещё в ХIХ веке Г. Мэном. Он считал, что право возникло до общеобязательных норм регулирования в форме древних судебных решений. В современной юридической литературе эта идея изложена шведским историком права Э. Аннерсом. Древнее право он именует примирительным правом родового строя, связывая его в основном с процедурами разрешения межобщинных конфликтов. Таким образом, сам факт формирования человеческого сообщества, в котором отношения между людьми приобретают упорядоченный характер, рассматривается в качестве основной исторической предпосылки возникновения права.

В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного (искусственно созданного) права.

Теории естественного происхождения права рассматривают право в качестве объективной категории возникающей в результате естественного (и именно в силу этого объективного) процесса развития человеческого общества. К числу таких теорий можно отнести собственно теорию естественного права, а также теории выработанные представителями исторической школы правопонимания.

Теории позитивного права процесс происхождения права рассматривают данный феномен с точки зрения осознанной волевой деятельности. При этом в зависимости от субъекта, осуществляющего правотворчество, различаются: юридический, социологический, психологический типы позитивизма.

Рассмотрим перечисленные теории происхождения права более подробно.

1. Теории естественного происхождения права

- теория естественного права (Г. Гроций, Дж. Локк, Ш.Монтескье). Право как совокупность определенных возможностей возникает у человека с момента рождения и реализуется им независимо от того, является он гражданином государства или нет. В основу естественного права, таким образом, положены неотчуждаемые права человека, выступающие в качестве ценностных установок, приоритетных по отношению к государственным интересам.

- историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта, Р. Иеринг) – право является выражением «народного духа», правового убеждения, формирующегося, подобно языку и культуре, постепенно и в силу этого независимого от государства. Государство не создает, а лишь «открывает» право. В отличие от теории естественного права, интернационального по своей природе, в рамках исторической школы право формируется под воздействием специфических качеств, присущих только данному обществу и, в силу этого, не может быть заимствовано другим народом.

2. Теории позитивного права

- юридический позитивизм (Г. Кельзен, Р. Штамлер) – право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, «возведенной в закон волей государства». Правила поведения не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются. Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т.п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести - противоправным).

- социологический позитивизм (Э. Эрлих, Г. Канторович) – право, как система правил поведения общезначимого характера, формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся правила. В отличие от исторической школы права, представители которой утверждали неизменность и «национальную специфику» основных ценностей права в рамках обособленных социумов, в рамках социологического позитивизма обосновывается точка зрения, в соответствие с которой право формируется под воздействием общественных отношений и видоизменяется вместе с этими отношениями. При этом расширение межгосударственных отношений приводит к «взаимопроникновению» национальных правовых систем – имплементации международных правовых актов в национальное законодательство.

- психологический позитивизм (Г. Тард, Л. Петражицкий) - право формируется под воздействием чувств, эмоций, переживаний по поводу окружающей человека правовой реальности. Подобное психологическое восприятие права в достаточной степени часто не совпадает с официальной концепцией правопонимания (например, понятие права как совокупности обязательных для исполнения правил поведения по разному воспринимается законопослушным гражданином и «вором в законе»).