XI. Антропологическое определение закона

Требования закона отличаются от остальных правил тем, что они воспринимаются и понимаются как обязанности одних и правомерные притязания других людей. Эти притязания санкционированы не только психологическими мотивами, но и определенным социальным механизмом. Данный механизм обладает объединительной силой, основан, как мы уже знаем, на взаимной зависимости людей и выражается в равновесной последовательности взаимных услуг, а также в сочетании выдвигаемых участниками всей совокупности трансакций требований, в переплетении многосторонних связей. Церемониальный характер большинства трансакций укрепляет их объединяющую силу, поскольку обеспечивает публичный контроль над ними и возможность открытой критической оценки действий участвующих в ней сторон.

Таким образом, мы можем раз и навсегда отбросить то мнение, что некое «групповое чувство» или какая-то «коллективная ответственность» является единственной или хотя бы главной силой, которая обеспечивает уважительное отношение к обычаю и придает ему объединяющий или правовой характер. Esprit de corps [233], солидарность, групповая или клановая гордость, несомненно, существует у меланезийцев – никакой социальный порядок без них нельзя сохранить в какой-либо культуре, находящейся на высокой или низкой ступени развития. Я только хотел бы предостеречь от преувеличений, встречающихся у Риверса, Сиднея Хартлэнда, Дюркгейма и других исследователей, склонных из этой альтруистической, безличной и неограниченной групповой лояльности сделать краеугольный камень всего социального порядка в первобытных культурах. Дикарь не является ни крайним «коллективистом», ни бескомпромиссным «индивидуалистом». Он, как и все люди, является сочетанием того и другого.

Из этого следует, что первобытное право не складывается только или главным образом из одних запретов, что существующий в этом обществе закон не является законом только уголовного права. Тем не менее широко распространено мнение, что – если речь идет об обществе дикарей – описание преступления и наказания исчерпывает предмет правоведения. По сути, догма об автоматическом послушании, то есть об абсолютной жесткости правил обычая, влечет за собой преувеличение значения закона наказания в первобытных обществах, приводит к отрицанию даже самой возможности гражданского права. Абсолютно жесткие правила нельзя подогнать к ситуации или приспособить к жизни; они не могут быть выполнены, зато могут быть нарушены. Это должны признать даже сторонники тезиса о гиперзаконности первобытной культуры. Поэтому, в силу этой точки зрения, преступление есть единственная правовая проблема, которую можно исследовать в первобытных обществах; в то же время не существует никакого гражданского права у дикарей и никакого гражданского правоведения, которое должно было бы стать предметом антропологических исследований. Это мнение оказывало влияние на всю традицию сравнительных исследований права – от сэра Генри Мэйна до современных авторитетов в этой области, таких как проф. Хобхауз, д-р Лоуи и Сидней Хартлэнд. Так, мы читаем в книге Хартлэнда, что в первобытных обществах «стержнем законодательства являются запреты» и что «почти все кодексы состоят из запретов»[234]. Или: «Всеобщая вера в неотвратимость наказания со стороны сверхъестественных сил и утрата симпатий со стороны своего окружения создают атмосферу страха (курсив мой. – Б.М.), которой вполне достаточно, чтобы избежать нарушения обычая племени…»[235]. Такой «атмосферы страха», кроме, может быть, нескольких весьма исключительных и священных ритуальных и религиозных правил, вообще нет. В то же время нарушению обычаев племени препятствует специальный механизм, исследование которого является хорошим полем для антропологического правоведения.

Хартлэнд не одинок в своем мнении. Так, Штайнмец в своем высоконаучном и компетентном анализе первобытного наказания подчеркивает уголовный характер первобытного права, делая акцент на механическом, жестком, почти безотчетном и несоразмерном характере наказаний, на их религиозном базисе. Эти взгляды в целом разделяют крупнейшие французские социологи Дюркгейм и Мосс, которые к этому добавляют еще одно условие: ответственность, месть и, по сути, все правовые реакции имеют свою подоплеку в психологии группы, а не индивида[236]. Даже такие проницательные и знакомые с предметом социологи, как проф. Хобхауз и д-р Лоуи (последний к тому же знает жизнь дикарей не понаслышке), в своих блестящих во всех прочих отношениях работах о праве в первобытных обществах, по-видимому, находятся под влиянием этой всеобщей тенденции.

В нашем регионе мы до сих пор встречались только с позитивными предписаниями, нарушение которых осуждается, но не наказывается, механизм которых – даже при применении самых строгих прокрустовых методов – нельзя перетянуть через линию водораздела между гражданским и уголовным правом. Если правила, описанные в предыдущих разделах, мы могли бы обозначить каким-либо современным и, следовательно, неподходящим термином, то должны были бы назвать их кодексом «гражданского права» тробрианских островитян.

«Гражданское право», право позитивное, управляющее всеми сторонами племенной жизни, складывается из системы объединяющих людей обязательств, выступающих как права для одной стороны и как долг для другой. Сила данных обязательств поддерживается специфическим механизмом взаимности и публичности, который свойственен структуре общества дикарей. Требования этого гражданского права эластичны и достаточно широки. Они предусматривают не только наказания за отклонения, но и награды за усердность их выполнения. Тщательность выполнения этих требований основана на реальной оценке причин и следствий – оценке, с которой сочетается у туземцев ряд социальных и личных чувств, таких как амбиция, честолюбие, гордость, стремление показать себя, или же таких, как привязанность, дружба, преданность и лояльность по отношению к родным и близким.

Наверное, не стоит добавлять, что «закон» и «правовые явления», так как они были открыты, описаны и определены в исследованной нами части Меланезии, не отражены в каких-то самостоятельных институтах. Право находит свое выражение скорее в определенном аспекте племенной жизни туземцев, в одной из сторон их социальной структуры, а не в каких-то независимых, автономных учреждениях. Закон не заключается в какой-то специальной системе установлений, которые могли бы предвидеть и определять возможные формы невыполнения его требований и создавать соответствующие барьеры и средства предупреждения нарушений. Закон есть специфический результат сочетания обязанностей, который делает так, что туземец не может снять с себя ответственность за свои действия, не ожидая наказания в будущем.

XII. Специфические правовые учреждения

Редкие ссоры, которые происходят между туземцами время от времени, имеют характер публичного обмена упреками (йакала): представители сторон сходятся в сопровождении друзей и родственников, с горячностью высказывают свое мнение и обмениваются взаимными обвинениями. Такого рода тяжба позволяет людям дать выход чувствам и выявляет, на чьей стороне общественное мнение. Благодаря этому она может быть полезна для разрешения конфликта. Однако иногда она приводит только к тому, что спорящие становятся еще непримиримее. Такой спор, однако, никогда не разрешается путем обращения к мнению третьей стороны, и примирение редко бывает достигнуто таким образом. Йакала является поэтому особым правовым институтом – второстепенным и в реальности имеющим мало общего с сущностью правового принуждения.

Можно тут также вспомнить еще и о других специфических правовых механизмах. Одним из них является кайтапаку, магическая защита собственности с помощью условных проклятий. Если кто-то имеет кокосовые пальмы или деревья арека в отдаленных местах, где не может присматривать за ними, он привязывает лист пальмы к стволу дерева в знак того, что над этим деревом произнесено магическое заклинание, которое автоматически напустит на вора болезнь. Другое учреждение, обладающее своей правовой стороной, – это кайтабутабу, вид магических обрядов, совершаемых над всеми кокосовыми пальмами деревни для повышения их плодородия. Магические действия, как правило, совершаются в связи с наступающим праздником. Это влечет за собой строгий запрет на сбор и употребление кокосовых орехов, даже если они доставлены откуда-нибудь еще. К числу подобных же институтов относится и гвара [237]  . На рифе устанавливают столб, что означает табу на экспорт некоторых ценностей, подлежащих торжественному обмену кула, тогда как импорт, наоборот, приветствуется. Это что-то вроде моратория на всякие выплаты (он, однако, совершенно не касается получения даров извне), смысл которого заключается в накоплении ценных предметов перед их большой ритуальной раздачей. Другое важное правовое учреждение, кайаса [238]  , является чем-то вроде ритуального контракта. Начальник экспедиции, инициатор пиршества или антрепренер промыслового предприятия устраивает большое торжественное распределение даров. Те, кто принимает в этом участие и пользуется его щедростью, принимают на себя обязанности помогать начальнику во все время предприятия.

Все эти институты, кайаса, кайтапаку и кайтабутабу, формируют особые связи, объединяющие людей. Но даже и эти институты не являются только правовыми. Было бы большой ошибкой ограничивать предмет права простым перечислением нескольких учреждений, из которых каждое служит особой цели и выполняет очень ограниченную функцию. Главной областью первобытного права является социальный механизм, который можно найти в основании всех реальных обязанностей. Этот механизм охватывает большую часть норм и правил обычая, хотя, как мы знаем, никогда полностью не перекрывает их.

XIII. Выводы и перспективы

Мы ограничились в этой книге рассмотрением только одного района Меланезии, и выводы, к которым мы пришли, по сути, имеют ограниченный характер. Однако эти выводы опираются на факты наблюдения, установленные с применением новой методологии и рассмотренные с новой точки зрения; они могут подвигнуть наблюдателей провести аналогичные исследования в других частях мира.

Обратим внимание на противоречие между господствующими сегодня взглядами на эту проблему и фактами, представленными в этой книге. В современном антропологическом правоведении считается общепринятым мнение, что для дикаря всякий обычай является законом, и что он не имеет никакого закона, кроме обычая. Всякому обычаю он подчиняется автоматически и безоговорочно, по инерции. Гражданского права или какого-нибудь его аналога в обществах дикарей нет вовсе. Действительно важные правовые факты связаны только с происходящими время от времени нарушениями обычая – преступлениями. Кроме наказания за явное преступление нормы поведения в обществе дикарей не имеют вообще какого-либо механизма санкций. Поэтому современная антропология игнорирует, а иногда даже открыто отрицает существование каких-либо социальных учреждений или каких-либо психологических мотивов, побуждающих первобытного человека подчиняться определенным обычаям по чисто социальным причинам. Согласно Хартлэнду и всем другим авторитетам, религиозные санкции, сверхъестественные кары, групповая ответственность и солидарность, табу и магия являются главными элементами права у дикарей.

Все эти доводы, как я уже сказал, либо прямо ошибочны, либо только отчасти истинны. В любом случае против них можно возразить, заявив, что реальную жизнь туземцев они показывают в совершенно ложном свете. Может быть, было бы излишне доказывать, что ни один человек, каким бы «диким» или «примитивным» он ни был, не станет инстинктивно действовать вопреки своим инстинктам или непроизвольно подчиняться требованиям, которые он более склонен обойти с помощью хитрости или сознательно и целенаправленно нарушить. Он не будет действовать спонтанно, если это противно всем его склонностям и желаниям. Главная функция закона заключается в том, чтобы обуздывать некоторые естественные склонности человека, тормозить и контролировать проявления человеческих инстинктов, ставить человеческие поступки в рамки принудительных ограничений, другими словами, обеспечить такую коммуникацию, которая опиралась бы на взаимные уступки и пожертвования для общей цели. Для выполнения этой задачи должна существовать иная сила, нежели врожденные спонтанные психические способности.

Чтобы нашу негативную критику сделать убедительной, мы подкрепили ее позитивной демонстрацией конкретных фактов, представляя явления первобытного права такими, какими они являются в действительности, и выясняя, на чем основывается принудительный характер требований первобытного закона.

Меланезиец из региона, о котором здесь идет речь, несомненно, испытывает величайшее уважение к обычаю своего племени и традиции как таковой. В этом смысле в старых воззрениях на эту проблему есть некая доля истины. Ко всяким племенным правилам, важным или обычным, приятным или обременительным, моральным или утилитарным он относится с уважением и считает их выполнение обязательным. Но сила обычая, уважение к традиции сами по себе недостаточны, чтобы противостоять искусу вожделения или похоти, импульсам собственного интереса. Традиционные качества – конформизм и консерватизм «дикаря» – часто вступают в игру и действуют как единственная сила, воспитывающая хорошие манеры и уважение к обычаю, устанавливающая образцы приватного и общественного поведения во всех тех ситуациях, в которых обязательно соблюдать некоторые правила общежития и совместного действия, обеспечивающие определенный порядок, но где нет никакой потребности нарушать чьи-либо интересы или чью-либо инерцию, либо побуждать к неприятным действиям, либо обуздывать врожденные наклонности.

Есть другие правила, предписания и установления, которые, помимо уважения к традиции, имеют и должны быть связаны с особыми санкциями. Аборигены в описываемой части Меланезии должны приспосабливаться, например, к весьма требовательному, особенно при погребении и трауре, типу религиозного ритуала. Далее, они соблюдают определенные правила поведения, предусмотренные для родственников. Наконец, существует санкция племенного наказания, вызванного реакцией гнева и возмущения всего сообщества. С помощью этих санкций в меланезийском обществе охраняется человеческая жизнь, собственность и, last but not least, личное достоинство, равно как и такие институты, как власть вождя, экзогамия, социальный статус и брак, которые играют огромную роль в племенной жизни островитян.

Каждая из только что названных категорий может быть отличена от остальных по ее санкциям и отношению к социальной организации племени и его культуре. Они не образуют той аморфной массы племенных обычаев или «конгломерата обычаев», о которых мы постоянно слышим. Последняя категория, основные требования, защищающие жизнь, собственность и личность человека, – образует то, что можно назвать «уголовным правом», то, что очень часто преувеличивается антропологами и ошибочно связывается с проблемой «правления» и «центральной власти», но при этом постоянно вырывается из контекста других правовых требований. Но существует – и здесь мы подходим, наконец, к важнейшему пункту – категория требований закона объединяющего характера, которые управляют большинством сторон племенной жизни, которые регулируют личные отношения между членами рода, клана и племени и решают экономические вопросы, регулируют процесс осуществления власти и совершение магических ритуалов и, наконец, определяют взаимные отношения мужа, жены и их родичей. Это те законы меланезийского общества, которые соответствуют нашему гражданскому праву.

Такие законы не имеют никакой религиозной санкции; их не поддерживает никакой страх, вызванный суевериями или имеющий рациональные причины. Их нарушение не влечет за собой никакого наказания, не клеймится общественным мнением, не осуждается моралью племени. Если выявить силы, которые придают этим правилам объединяющую силу, то окажется, что на самом деле они не просты, но все же их можно определить. Хотя не удается их назвать одним словом или подвести под одно понятие, тем не менее они совершенно реальны. Объединяющая сила меланезийского гражданского права проявляется в сочетании обязательств, в том, что эти обязательства связаны в цепочки взаимных услуг, в постоянное воплощение принципа «сколько взял – столько дал», растянутое на длительное время и всесторонне охватывающее различные интересы и действия. Здесь надо отметить также способ, каким правовые обязательства в большинстве случаев должны реализоваться, – способ, предполагающий наглядные ритуальные действия. Такой способ объединяет людей, апеллируя к их честолюбию и самомнению, к их страстному желанию выставить себя напоказ. Таким образом, объединяющая сила этих требований проистекает из естественных психических пружин эгоизма, амбиций и честолюбия, которые приводятся в действие с помощью особого социального механизма, в который включены обязательные для индивида действия.

Нет никакого сомнения, что при такой более широкой и гибкой дефиниции права перед нами возникают новые правовые явления – того самого типа, который был открыт в Северо-Западной Меланезии. Нет сомнений и в том, что обычай не опирается только на какую-то всеобщую, неразличимую и вездесущую силу, на какую-то психическую инерцию, хотя она несомненно существует и до известной степени участвует в феномене принуждения. Во всех обществах должна существовать категория правил, которые носят слишком практический характер, чтобы они требовали опоры на религиозную санкцию, слишком обременительных, чтобы они могли быть оставлены только на откуп доброй воле, слишком жизненно важных для индивидов, чтобы быть санкционированными некой абстрактной инстанцией. Это и есть область права – и я позволю себе утверждать, что взаимообразность, систематическая взаимозависимость, публичность и амбиция оказываются главными факторами в объединяющем механизме первобытного закона.