Заседание Студенческого научного Кружка гражданского права от 12.02.2022 Беседы о Банкротстве: обсуждение Проекта о внесении изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», часть 2

Заседание Студенческого научного Кружка гражданского права от 12.02.2022 Беседы о Банкротстве: обсуждение Проекта о внесении изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», часть 2

 

 

Вопрос №1: предлагаемое Проектом сохранение «арестного залога» в процедурах банкротства

Дарья Иванченко

(1 курс магистратуры)

Позиция «ЗА»

I. Верховный Суд РФ в Определении №301-ЭС16-16279 от 27.02.2017 указал на то, что из буквального смысла п. 5 ст. 334 ГК РФ следует, что правила о возникновении прав залогодержателя действуют, если иное не вытекает из существа отношений залога. Против сохранения арестного залога выступает как раз то самое «иное» - принцип pro rata, являющийся основополагающим в банкротстве. «Поэтому запрет на распоряжение имуществом не порождает таких залоговых свойств, которые позволяют кредитору получить приоритет при удовлетворении его требований в процедурах банкротства», - подытожил Суд.

Вместе с тем, стоит согласиться с мнением Р.С. Бевзенко о том, что «существо отношений залога» не может предполагать отсутствие приоритета. Залог – это и есть приоритет[1]. Таким образом, залоговый приоритет должен сохраняться и в банкротстве, исключений быть не может, а п. 5 ст. 334 ГК говорит об иных случаях, вытекающих из существа залога.

II. Сохранение статуса залогового кредитора поощряет активных кредиторов, заявляющих свои требования.

Ситуация с созданием «гонки кредиторов»[2] может нести определенную пользу, открывая перед остальными кредиторами (в том числе, потенциальными) факты, свидетельствующие о возможной неплатежеспособности должника. Кредитор же, дающий отсрочки, по сути, скрывает от общества факт неплатежей.

В свою очередь, как неоднократно обсуждалось, чем раньше должник попадает в процедуру банкротства, тем больше ценность активов и вероятность успешной реабилитации.

III. В поддержку сохранения арестного залога можно привести вещно-правовой аргумент: «…арест, на который распространяются правила о залоге, является вещным правом на чужую вещь, возникающим в силу закона (п. 5 ст. 334 ГК РФ). Вещное право на недвижимость действует (противопоставляется) против третьих лиц с момента государственной регистрации. Поэтому если отметка об аресте имеется в ЕГРН, а судебный акт вступил в силу, есть основания противопоставлять это право третьим лицам, в том числе конкурсным кредиторам, тем самым демонстрируя приоритет вещных прав над обязательственными. Когда арестована движимость, публичность права обеспечивается внесением в реестр залогов. Если публичности ареста нет, отсутствует основание для привилегии»[3].

IV. Правило о предварительном удовлетворении из средств от продажи предмета залога требований кредиторов первой и второй очереди, с одной стороны, несколько обесценивает залог, поскольку залоговый кредитор может в итоге не получить ничего из стоимости арестованного имущества. С другой стороны, это указывает на попытку сохранить некоторый баланс между кредиторами. Проект защищает кредиторов первой и второй очереди, требования которых, как правило, гораздо меньше, чем у кредиторов третьей очереди, и которые имеют меньше шансов на то, что крупный актив будет арестован в обеспечение их иска.[4] Напротив, у кредиторов третьей очереди имеются самостоятельные рычаги защиты своих имущественных интересов, например, получение обеспечения по сделке в момент ее совершения.

 

Никита Рогожин

(1 курс магистратуры)

Позиция «ПРОТИВ»

Аргументы de lege lata

В самой норме (п. 5 ст. 334 ГК РФ) заложена возможность ее неприменения, если это противоречит существу отношений залога. При этом законодатель говорит об обладании правами и обязанностями залогодержателя, но не о возникновении права залога. Это позволяет толковать норму ограничительно так, что арест порождает залог с усеченным набором правовых эффектов (без приоритета).

Кроме того, Закон о банкротстве предполагает при введении соответствующих процедур банкротства снятие арестов, наложенных ранее в целях удовлетворения из стоимости арестованной вещи должника обязательственных требований кредитора (абз. 4 п. 1 ст. 63, абз. 9 п. 1 ст. 126). Исходя из этого, открытие соответствующих процедур банкротства должно влечь прекращение «арестного» залога.

 К тому же, приоритет залогового кредитора в банкротстве не соответствует идеи, во имя которой вводилась залоговая теория ареста - максимально эффективное извлечение ценности имущества. Вопрос о преимуществе кредитора, наложившего арест на имущество должника, при банкротстве последнего, не был основной целью реформы.

Догматические аргументы

В научной литературе широкое распространение получила точка зрения, согласно которой истинное предназначение залога раскрывается лишь благодаря приоритету в банкротстве. Такой подход дискредитирует прикладную ценность «арестного» залога, если его присуждение не сопряжено с приоритетом в банкротстве.

Вместе с тем залог выполняет не только функцию приоритета, но и функцию контроля над заложенным имуществом. При этом арест также обеспечивает контроль над имуществом. Однако, залогодержатель, в отличие от кредитора из ареста, располагает более богатым арсеналом полномочий, которые при этом не имеют никакой связи с банкротным приоритетом: сохранение залога при переходе прав на заложенное имущество (право следования, ст. 353 ГК РФ), право на страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ) и т.д.^[5]. Таким образом, с точки зрения юридической техники «скрещивание» ареста и залога позволяет усовершенствовать контрольные возможности института ареста.

Политико-правовые аргументы (de lege ferenda)

Залог сам по себе нарушает принцип равенства, предоставляя преимущество отдельным кредиторам (залогодержателям). Основным аргументом в пользу признания допустимости ухудшения положения всех иных кредиторов залогодателя является то, что залог позволяет обеспечить привлечение должником более дешевого кредита.

Но в случае с залогом в силу ареста это политико-правовое обоснование залога не работает, так как при заключении договора ни один из кредиторов не может быть уверен, что он сможет арестовать имущество должника раньше других кредиторов и что у должника в принципе будет что арестовывать^[6]. В результате один кредитор получает причитающееся за счет других.

В качестве аргумента «за» часто выдвигается такой тезис, что право любит активных, активизм в защите своих прав необходимо поощрять, а потому должны нивелироваться все аргументы о нарушении принципа равенства^[7]. Вместе с тем тот факт, что одному кредитору удалось раньше наложить арест, не означает, что он чем-то лучше других кредиторов. Например, кредиторы априори находятся в неравном положении в зависимости от скорости созревания их требований.

Подобное поощрение активного поведения может привести к тому, что кредиторы будут стремиться как можно быстрее подавать иски к должнику, не затягивая ни минуты, что создаст между кредиторами гонку взысканий. В итоге это стимулирует не вполне здоровую ситуацию, когда кредиторы начинают разрывать должника судебными исками, не давая ему ни дня отсрочки^[8]. Заметим, что такая политика не соответствует усилиям законодателя по развитию досудебных способов урегулирования споров.

Позиция Верховного Суда

Против залога в силу ареста в банкротстве в 2017 году высказался ВС ^[9] . По мнению суда, запрет на распоряжение имуществом не порождает таких залоговых свойств, которые позволяют кредитору получить приоритет при удовлетворении его требований в процедурах банкротства. Суд отметил, что правоотношения, связанные с банкротством, основаны на принципе равенства кредиторов, требования которых относятся к одной категории выплат, что, в свою очередь, не допускает введение судом, рассматривающим дело о несостоятельности, различного режима удовлетворения одной и той же выплаты в зависимости от формальных (процедурных) критериев, не связанных с ее материальной правовой природой (в зависимости от того, как будет разрешено ходатайство о наложении ареста).

Законопроект

В законопроекте предлагается наделить кредитора, в интересах которого наложен арест, залоговым приоритетом. Обратим внимание на некоторые положения, предложенные в законопроекте.

(1) В статье 61.4: а) пункт 4 дополнить словами «либо если сделки являются действиями, направленными на установление последствий наложения запрета на распоряжение имуществом». Кажется, что таким образом залог в силу ареста не может быть оспорен по ст. 61.3 Закона о банкротстве. Насколько это обосновано?

Иногда в поддержку возможности предоставления приоритета приводят возможность оспаривания ареста по правилам о сделках с преимущественным удовлетворением. Так, по мнению А.В. Егорова, при банкротстве залогодателя залог в силу ареста должен сохранять силу, но может быть оспорен как сделка с предпочтением по тем же критериям, которые закреплены законодателем для оспаривания^[10]. При этом часто указываются формальные препятствия для применения правил об оспаривании. Например, арест в силу ареста своим основанием имеет не сделку, а судебный или иной правоприменительный акт ^[11].

(2) Положения законопроекта (ст. 138) дают основания полагать, что залоговый приоритет будет придаваться и аресту, наложенному налоговым органом по собственной инициативе в порядке обеспечения обязанности организации-налогоплательщика по уплате налога или сбора. Среди ученых данное решение вызывает опасения^[12]. Если признать, что они могут устанавливать залог одним лишь своим волеизъявлением, то это может серьезно ущемить интересы других кредиторов, пытающихся обратить взыскание на имущество должника в ходе исполнительного производства и нарушить принцип равенства всех кредиторов должника^[13].

 (3) До удовлетворения требований, обеспеченных залогом в силу ареста, из причитающихся залоговому кредитору средств от продажи предмета залога вначале погашаются требования первой и второй очереди (п. 11 ст. 138 законопроекта). Полагаем, что предлагаемое регулирование – это попытка сглаживания возможных негативных последствий в связи с нарушением принципа равенства кредиторов. Это лишний раз подчеркивает важность политико-правовых аргументов «против» залога в силу ареста в банкротстве, рассмотренных ранее.

 

Дарья Иванченко

(1 курс магистратуры)

Позиция «ЗА»

Процедура реструктуризации долгов, предлагаемая Проектом, не является принципиально новой, она во многом схожа с процедурой внешнего управления. Однако в Законопроекте содержится ряд нововведений, которые, с одной стороны, помогут продемонстрировать кредиторам возможности реабилитационных процедур, а с другой – замотивировать должника к раннему объявлению кризиса, что, в свою очередь, повысит вероятность успешной реабилитации должника.

Никита Рогожин

(1 курс магистратуры)

Позиция «ПРОТИВ»

 

В России крайне низкая эффективность реабилитационных процедур. Называются самые разные причины, среди которых:

- ликвидационная направленность кредиторов, их неверие в восстановление бизнеса^[15];

- монопольное право конкурсных кредиторов на принятие решения о дальнейшей судьбе должника^[16];

- высокая степень недобросовестных действий в процедурах банкротства и в преддверии банкротства, в частности и в особенности незаконный, но безвозвратный вывод активов должника^[17];

- отсутствие в Законе о банкротстве механизмов, которые бы стимулировали должника на ранней стадии инициировать дело о банкротстве в целях применения реабилитационных процедур. Должники до последнего тянут с моментом обращения в суд, надеясь собственными усилиями восстановить платежеспособность и избежать банкротства^[18];

- основной причиной игнорирования данных механизмов со стороны должника является надежда на избежание возбуждения производства о банкротстве в целом, стремление не допустить процедуры банкротства, так как в нашей стране она имеет негативную окраску. Лицо, претерпевшее банкротство, в дальнейшем воспринимается как ненадежный контрагент, поэтому для должника представляется лучше окончательно обанкротить предприятие и ликвидировать его, нежели применить реабилитационные процедуры в рамках дела о банкротстве и восстановить платежеспособность^[19];

- дороговизна восстановительных процедур. В ситуации недостаточности имущества это является существенным негативным фактором, который влияет на решение об отказе применения восстановительных процедур;

- плохое качество многих анализов финансово-хозяйственной деятельности (ФХД), нереальность реабилитационных планов (необоснованность процедур с экономической точки зрения).

Анализ причин неэффективности реабилитационных процедур позволяет обратить внимание на связь экономики и права в решении вопроса восстановления платежеспособности должника. «Экономика определяет право в этом вопросе. Правовыми методами подтолкнуть к тому, что не интересно экономически, нельзя, можно только стимулировать»^[20]. Сегодня кредиторы не верят в восстановление бизнеса. Для кредитора время – это деньги, и он старается вернуть их как можно быстрее, поэтому при голосовании он будет голосовать за тот вариант развития событий, при котором он сможет получить компенсацию быстрее. Так сложилось, что кредиторы более склонны голосовать за введение конкурсного производства даже в отношении тех должников, реабилитация которых действительно возможна, поскольку конкурсное производство – процедура прогнозируемая^[21]. Можем ли мы в таком случае насаждать кредиторам реабилитационные процедуры? Думается, что именно кредиторы должны определять возможность перехода к данным процедурам.

Законопроект предусматривает введение новой реабилитационной процедуры - реструктуризации долгов. Предлагается отказаться от таких процедур банкротства, как финансовое оздоровление и внешнее управление. Известно, что единая процедура реструктуризации используется при банкротстве граждан. В литературе отмечается, что механизм реструктуризации долгов гражданина еще не успел в достаточной степени зарекомендовать себя как реально действующий реабилитационный механизм, чтобы заменить им устоявшуюся в течение длительного времени процедуру внешнего управления^[22].

Относительно уже конкретно предлагаемых изменений в законопроекте, надо отметить, что порядок осуществления реструктуризации во многом схож с действующими процедурами, что также ставит под сомнение необходимость изменений. К примеру, последствия введения процедуры реструктуризации во многом совпадают с последствиями, предусмотренными ст. 63 действующего Закона; план реструктуризации может включать в себя отдельные мероприятия, которые могут предусматриваться планом внешнего управления.

Вместе с тем в законопроекте есть и новеллы, которые, как полагают разработчики, должны повысить эффективность реабилитационных процедур. Рассмотрим некоторые из них.

(1) Законопроект предлагает четырехлетний срок процедуры реструктуризации долгов с возможностью продления еще на четыре года. По действующему закону совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать два года (п. 2 ст. 92). Данное нововведение может и ухудшить ситуацию, приведя к затягиванию процедур банкротства и росту расходов всех участников^[23].

(2) Законопроектом предусматривается возможность подачи должником или кредитором в арбитражный суд не только заявления о признании должника банкротом, как это предусмотрено действующим законом, но и заявления о введении процедуры реструктуризации долгов. Сегодня подача заявления о банкротстве не гарантирует введение реабилитационных процедур. Однако по правилам законопроекта реструктуризацию начнет суд и против мнения кредиторов, но затем те же кредиторы должны утвердить план реструктуризации. В результате мы можем получить то, что имеем и сейчас - оттягивание конца, приход в процедуру без бизнеса и активов.

(3) В законопроекте суд берет на себя роль экономиста и финансового аналитика, поскольку он оценивает прогноз должника о финансовых последствиях не введения реструктуризации, возможные меры восстановления платежеспособности, мотивированный вывод о возможности восстановления (от должника), проект плана реструктуризации и пр. Является ли это функцией суда? Может ли суд определять возможность спасения бизнеса? Представляется, что кредиторам как бизнес-участникам лучше знать возможно ли восстановление платежеспособности должника.

Таким образом, есть определенные сомнения в том, что решения, предлагаемые законопроектом в части реабилитационных процедур, смогут в корне изменить сложившиеся тенденции и повернуть ситуацию в лучшую сторону.

[1] Бевзенко Р. С. Комментарий к статье 174.1 ГК РФ // URL: http://m-lawbooks.ru/wp-content/uploads/2017/10/Kommentariy-k-state-174.1-GK-R.-Bevzenko.pdf.

[2] Карапетов А. Г. Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу) // URL: https://zakon.ru/blog/2017/01/29/zalog_v_silu_aresta_v_bankrotstve_osnovnye_argumenty_za_i_protiv_v_kontekste_ozhidaemogo_opredeleniy.

[3] См. комментарий М. А. Ероховой к Карапетов А. Г. Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу) // URL: https://zakon.ru/blog/2017/01/29/zalog_v_silu_aresta_v_bankrotstve_osnovnye_argumenty_za_i_protiv_v_kontekste_ozhidaemogo_opredeleniy.

[4] Карапетов А. Г. Указ. соч.

[5] Сайфуллин Р.И. Внедоговорный залог: оптимальная модель регулирования // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. N 10. С. 39.

[6] Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-Логос, 2018. С. 694.

[7] Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник гражданского права. 2015. № 2.

[8] Карапетов А.Г. Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу) // URL: https://zakon.ru/blog/2017/1/29/zalog_v_silu_aresta_v_bankrotstve_osnovnye_argumenty_za_i_protiv_v_kontekste_ozhidaemogo_opredeleniy.

[9] Определение СКЭС ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279; п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

[10] Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 93.

[11] Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 82.

[12] Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. Там же. С. 83; см. также: Будылин С. Торжества и аресты. «Арестный залог» в мегапроекте о банкротстве // URL: https://zakon.ru/blog/2021/06/01/torzhestva_i_aresty_arestnyj_zalog_v_megaproekte_o_bankrotstve.

[13] Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указ. соч. С 700.

[14] Маликов А. Ф. Реабилитация в банкротстве по-новому. Анализ процедуры реструктуризации долгов в рамках предложенных масштабных изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // URL: https://zakon.ru/blog/2020/03/31/reabilitaciya_v_bankrotstve_po-novomu_analiz_procedury_restrukturizacii_dolgov_v_ramkah_masshtabnyh_.

[15] Реформирование института несостоятельности (банкротства) в современной России: проблемы правовой эффективности: монография / отв. ред. С. А. Карелина, И. В. Фролов. - Юстицинформ, 2020. С. 152.

[16] Мифтахутдинов Р. Т. Реформирование законодательства о банкротстве в части совершенствования реабилитационных процедур / Р. Т. Мифтахутдинов // Право и бизнес. – 2016. – № 3.

[17] Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. 2-е изд., стер. – М.: Статут, 2012. С. 139-140.

[18] Мифтахутдинов Р. Т. Указ. соч.

[19] Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство) / Под ред. Е.П. Губина, С.А. Карелиной. − М.: Статут, 2018 (СПС «КонсультантПлюс»).

[20] Егоров А.В. «Наша юриспруденция напоминает болото, где многие идеи как камни: бултых, круги — и тишина» (интервью) // Арбитражная практика. № 4. 2021 г.

[21] Маликов А.Ф. Правовое регулирование реабилитационных процедур несостоятельности (банкротства): Дис.... канд. юрид. наук: 12.0.03. Саратов, 2017. С. 157.

[22] Реформирование института несостоятельности (банкротства) в современной России: проблемы правовой эффективности. Указ. соч. С. 160.

[23] Набережный А. Реформа законодательства о банкротстве: реструктуризация вместо ликвидации // Юридическая работа в кредитной организации, 2021, N 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

Заседание Студенческого научного Кружка гражданского права от 12.02.2022 Беседы о Банкротстве: обсуждение Проекта о внесении изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», часть 2