Позиция Свода договорного права

В Своде договорного права не обсуждается каких-либо специальных разновидностей «причинности», которые могли бы повлечь коррекцию объема ответственности нарушителя договора. Проблема ограничения ответственности нарушителя договора в связи с непредвидимостью убытков осознана именно как проблема ограничения ответственности и разрешена с использованием соответствующей терминологии. 

А именно, в Своде имеется статья «Непредвидимость и связанные с ней ограничения на убытки».[40]

Там написано, что убытки не возмещаются, если нарушитель договора не имел причины их предвидеть в качестве вероятного результата своего нарушения. Далее поясняется, что убытки могут быть предвидимыми, если они вытекают из нарушения либо (1) в силу обычного хода событий, либо (2) в силу особых обстоятельств, известных нарушителю. 

Иначе говоря, в Своде воспроизводится английское правило об отдаленности убытков (Hadley), с тем лишь отличием, что авторы Свода, в отличие от английских судов, не стесняются использовать для этих целей термин «предвидимость» (foreseeability).

Далее в статье Свода говорится, что суд может (надо понимать, на дискреционной основе) ограничить ответственность нарушителя даже за предвидимые убытки, если сочтет, что этого требуют соображения справедливости (для избежания непропорционально высокой компенсации). Например, суд может исключить возмещение упущенной выгоды или ограничить взыскание лишь фактическими расходами, понесенными стороной, полагавшейся на договор, если требуемая стороной компенсация непропорционально высока по сравнению с уплаченной ею ценой. 

Авторы отмечают, что суды порой налагают подобные ограничения завуалированным образом, выдумывая для конкретного кейса некие повышенные требования в части предвидимости или определенности убытков. Однако авторы предпочитают честно сформулировать правило в виде дискреционного ограничения на убытки, осуществляемого в интересах справедливости (justice).[41]

Что касается предвидимости, в комментариях авторы свода указывают, что для взыскания убытков недостаточно доказать предвидимость ущерба вообще или даже ущерба того же вида (как это обычно требуется в деликтных исках): надо доказать предвидимость именно того ущерба, который истец требует возместить. Авторы Свода подчеркивают, что используемую ими концепцию не следует смешивать с концепцией «непосредственной причины» (proximate cause), применяемой в деликтном праве. По их словам, ограничение убытков, связанное с «предвидимостью» (в смысле договорного права), является более серьезным, чем в деликтном праве.[42]

Как видим, несмотря на несколько иную терминологию (в частности, иным образом используется термин «предвидимость»), американское право воспроизводит позицию английского права, согласно которой спектр взыскиваемых убытков в договорном праве меньше, чем в деликтном.

Позиция Свода деликтного права: классический вариант

Теория причинности и связанная с ней фразеология довольно существенно менялась от одного издания Свода деликтного права к другому. 

Во втором издании Свода деликтного права (1965-1979 гг.) (в котором содержится более 950 статей, каждая с обширными комментариями), вопросам причинности посвящена целая глава из 33 статей (430-462) в разделе о причинении вреда по неосторожности (negligence). 

Ключевыми правилами о причинности в деликте «неосторожное причинение вреда» можно считать следующие (формулировки сокращены и перефразированы). 

1) Для признания ответственности проявившего неосторожность лица за вред, причиненной другому лицу, его неосторожность должна быть «правовой причиной» (legal cause) вреда. В качестве синонима авторы также используют термин «адекватное каузальное отношение» (adequate causal relation).[43]

2) Неосторожное поведение лица является правовой причиной вреда, если оно было «существенным фактором» (substantial factor) в возникновении вреда, если только лицо не освобождается от ответственности той или иной нормой права.[44]

Авторы в комментариях подчеркивают, что причина в «философском смысле» (то, без чего результат не наступил бы, включая любые незначительные события) не всегда является «правовой причиной». «Правовая причина» - это то, что «разумный человек» (reasonable man) счел бы причиной ввиду существенного влияния на результат. 

3) Для определения того, является ли неосторожное поведение «существенным фактором» в возникновении вреда, используются следующие соображения: (а) число других факторов и степень их действия; (б) создало ли это поведение силу, которая непрерывно действовала вплоть до наступления вреда, или же в дело вступили другие силы; (в) сколько прошло времени.[45]

4) Что касается предвидимости вреда, авторы предлагают следующий вариант правила для его учета. Если действия лица были «существенным фактором» в возникновении вреда, само по себе то, что лицо не предвидело и не должно было предвидеть размер и способ наступления вреда, не освобождает это лицо от ответственности. Однако если суд, глядя на события в ретроспективе, сочтет возникновение вреда в результате действий ответчика «чрезвычайно необычным» (highly extraordinary), суд может признать, что действия ответчика не были «правовой причиной» ущерба.[46]

Так, если в дело вмешались внешние силы (intervening cause), причем суд считает их вмешательство «чрезвычайно необычным», то суд может объявить эти силы «вытесняющей причиной» (superseding cause), то есть признать, что действия ответчика не были «правовой причиной» вреда. Как поясняется в комментариях, с аналитической точки зрения это просто означает, что риск, вылившийся в ущерб, не был среди тех рисков, ввиду которых поведение являлось неосторожным.[47] Однако суды часто традиционно обсуждают эти проблемы в терминах причинности. 

Далее авторы поясняют, что невозможно сформулировать каких-либо определенных правил для установления того, был ли данный результат поведения ответчика «чрезвычайно необычным». Вопрос решается судом с учетом всех обстоятельств, в том числе фактически произведенного эффекта.[48]

Как видим, авторы Свода уходят от популярной формулировки о «предвидимости» взыскиваемых убытков, а вместо этого говорят о том, что их возникновение не должно быть «чрезвычайно необычным». (Хотя разница, по-видимому, во многом стилистическая.)

5) Хотя четких правил для определения того, является ли причина «вытесняющей», не существует, авторы Свода предлагают ряд подлежащих учету факторов. В пользу того, что сторонняя причина была «вытесняющей» (иначе говоря, разрывающей цепь причинности), говорят следующие соображения:

(a) сторонняя причина привела к ущербу иной природы, чем ущерб, который возник бы без ее действия;

(b) ее действие или последствия представляются чрезвычайными, а не обычными;

(c) внешняя сила действует независимо от ситуации, созданной ответчиком или не является нормальным результатом этой ситуации;

(d) действие внешней силы происходит от действия или бездействия третьих лиц;

(e) внешняя сила возникла из-за неправомерных действий третьего лица;

(f) высока степень тяжести (culpability) правонарушения со стороны такого третьего лица.

Отдельная глава (Chapter 17) из 35 статей посвящена встречной неосторожности (contributory negligence). По общему правилу, установленному старинными прецедентами, встречная неосторожность истца снимает ответственность с неосторожного ответчика, но есть и исключения.[49] 

Еще раз отмечу, что вышесказанные правила сформулированы для случая деликта «неосторожное причинение вреда». 

В других разделах Свода можно найти правила о причинности, применимые к некоторым умышленным деликтам, подобные обсуждавшимся выше. 

Так, в случае деликта «обманное предоставление недостоверных заверений» (fraudulent misrepresentation, deceit) требуется, чтобы обман был «существенным фактором» (substantial factor) в возникновении ущерба, и, кроме того, чтобы ущерб был «разумно ожидаемым» (reasonably... expected) результатом того, что потерпевший полагался на ложные заверения.[50]

Однако в Своде также говорится, что в случае умышленного правонарушения суд может возложить на правонарушителя ответственность и за непредвиденные последствия нарушения. При этом «намерение совершить нарушение права, степень моральной упречности действия и серьезность умышляемого вреда являются важными факторами для определения того, отвечает ли он за возникший ненамеренно вред».[51] По словам авторов Свода, «ответственность за вредные последствия должна простираться дальше в отношении того, кто совершает умышленно неправомерный акт, по сравнению с тем, кто действует просто неосторожно или без вины».[52]

Например, если некто ударил по голове оппонента, которого отвезли в больницу, где ему по ошибке дали яд вместо лекарства, то драчун может быть признан ответственным и за ущерб, причиненный здоровью жертвы ядом, несмотря на непреднамеренность этого вреда.[53]

Похожее правило формулируется и для случая, когда нарушитель действует, грубо пренебрегая безопасностью другого лица (in reckless disregard of another's safety). По общему правилу, ответственность нарушителя в этом случае определяется так же, как и при неосторожном причинении вреда. Однако факт проявления грубой небрежности «принимается во внимание» при установлении причинно-следственной связи (а именно, при определении того, действительно ли «присяжные могут разумным образом признать, что поведение нарушителя имеет достаточную причинно-следственную связь с ущербом»).[54]

Как видим, авторы Свода возлагают на морально упречного причинителя вреда расширенную ответственность за правонарушение, формулируя, однако, правило в терминах причинно-следственной связи. 

Специальная глава Свода[55] из 14 статей посвящена случаю, когда есть несколько причинителей вреда. По общему правилу, они отвечают за ущерб солидарно.[56] Однако если ущерб состоит из нескольких различных частей, каждую из которых вызвал независимый причинитель, или ущерб может быть разумным образом разделен на такие части, то каждый причинитель отвечает за свою часть ущерба.[57] Если один из причинителей выплатил ущерб целиком, он имеет право потребовать от других причинителей выплатить ему соответствующую долю (contribution) (традиционное общее право такого правила не признавало, но в настоящее время оно установлено в большинстве штатов писаным законом или современными прецедентами).[58]

Эта тема развита в больших подробностях в отдельном издании третьего издания Свода, посвященного распределению ответственности (apportionment of liability).[59] Это издание, выпущенное в 2000 году, содержит 37 статей. 

Часть этого издания посвящена так называемой «сравнительной неосторожности» (comparative negligence). 

Как уже упоминалось, традиционное правило состоит в том, что в случае встречной неосторожности (contributory negligence) истца он ничего не получает с ответчика.  Однако с момента выпуска второго издания Свода большинство штатов приняли писаные законы, предусматривающие, что в подобных случаях ответчик возмещает некоторую часть ущерба, устанавливаемую судом.  Это и называется (несколько неуклюже) «сравнительной неосторожностью». Свод, помимо прочего, приводит факторы, подлежащие учету при определении сравнительных долей ответственности истца и ответчика (в том числе «силу причинной связи», strength of causal connection).[60]

Другая часть издания содержит обновленные правила о солидарной или раздельной ответственности нескольких причинителей вреда. В частности, раздельная ответственность предусмотрена, если ущерб может быть «разделен по причинности» (divided by causation), то есть отдельные его части имеют отдельные причины (два ранения двумя пулями, выпущенными двумя ответчиками).[61] 

Что довольно необычно, в данном издании, в отличие от других изданий Свода, предложено на выбор каждого штата пять различных систем распределения ответственности за «неделимый» ущерб между несколькими причинителями вреда. Одна система предполагает, согласно традиционному правилу, солидарную (joint and several) ответственность, другая, следуя примеру 15 штатов, предполагает отдельную (several) ответственность каждого за его долю ущерба, определяемую судом («сравнительная ответственность», comparative responsibility), и еще есть три «гибридные» системы, известные праву нескольких штатов.

Содержится в этом издании и правило о «вкладе» (contribution), то есть выплатах других причинителей вреда в пользу того из причинителей, кто возместил ущерб потерпевшему.[62]

Позиция Свода деликтного права: современный вариант

В 2010 году вышел еще один из отдельных выпусков третьего издания Cвода, посвященный ответственности за физический и эмоциональный ущерб.[63] В этом выпуске фразеология, связанная с причинностью, радикально изменяется. 

Понятие «фактической причины» (factual cause) (то, без чего событие не произошло бы) осталось в неприкосновенности. Однако авторы решительно отбрасывают понятие «правовой» или «непосредственной» причины (legal cause/proximate cause) как морально устаревшее. По словам авторов Свода, этот термин – «необычайно неудачный способ выразить ту идею, с которой он связан».[64]

Взамен авторы предлагают термин «пределы ответственности» (scope of liability). Как уже обсуждалось, традиционное понятие «правовой причины», отличной от «фактической причины», выражает лишь то, что право в определенных случаях не возлагает ответственности за ущерб на лицо, фактически его причинившее. А потому лучше прямо говорить о «пределах ответственности», избавившись от невнятной концепции «правовой причины». Все правила, относящиеся к ограничению ответственности, и собраны в одной из глав этого выпуска Свода (Chapter 6), состоящей из восьми статей.  По мысли авторов, она должна заменить собой соответствующие статьи второго издания Свода. 

Ключевое правило, касающееся ограничения ответственности, сформулировано следующим образом: «Ответственность лица ограничена лишь теми видами ущерба, которые происходят из рисков, которые делают поведение лица деликтным (tortious)».[65]

Например, охотник дает ребенку заряженное ружье. Это поведение является деликтом, так как ребенок может кого-нибудь случайно подстрелить. Ребенок роняет ружье себе на ногу. Несмотря на то, что ружье не было особенно тяжелым, его падение причинило травму ребенку (перелом пальца ноги). Этот ущерб не связан с теми рисками, которые делают поведение охотника деликтом. Хотя действия охотника были фактической причиной ущерба, охотник не несет ответственности за данный ущерб.[66]

Авторы напоминают, что многие юрисдикции используют критерий «разумной предвидимости» для определения «непосредственной причины». По мнению авторов, в случае деликта «неосторожность» этот критерий полностью совместим со стандартом, сформулированным в данной статье Свода. Действительно, неосторожность означает непринятие разумных мер против тех рисков, которые можно предвидеть. Иначе говоря, непредвидимые риски не относятся к тем рискам, которые делают поведение лица неосторожным. Соответственно, согласно рассматриваемой статье, ответственности при реализации такого риска не наступает. Заметим, что для этого вывода не пришлось прибегать к фразеологии, оперирующей понятиями причинности. [67]

То же правило, сформулированное в терминах рисков, в надлежащей интерпретации может применяться и тогда, когда критерий предвидимости не работает. Так, в случае безвинной ответственности (strict liability) (ответственность за ущерб в связи с деятельностью, являющейся источником повышенной опасности; ответственность за дефектный продукт; ответственность за ущерб, причиненный животными; и др.) право предусматривает некоторые ограничения ответственности, но они не связаны именно с предвидимостью. Например, если мой крокодил сбежал на участок соседа, и сосед, споткнувшись о крокодила, упал и получил травму, то я не отвечаю перед соседом по правилам о безвинной ответственности за ущерб, причиненный животными, поскольку эти правила относятся к рискам несколько иного рода (т.е. не к тем, которые делают мое поведение деликтным). [68]

По мнению авторов, их формулировка, оперирующая понятием рисков, «является предпочтительной, поскольку она обеспечивает большую ясность, облегчает более прозрачный анализ в каждом конкретном случае, а также лучше демонстрирует смысл своего существования».[69]

Согласно другому правилу, сформулированному в этом выпуске Свода, если деликтное поведение лица, ставшее фактической причиной ущерба, было такого типа, который, вообще говоря, не повышает риска возникновения данного ущерба, лицо не отвечает за ущерб (несмотря на наличие фактической причинно-следственной связи).[70]

Например, водитель везет пассажира с превышением скорости. На автомобиль падает дерево, нанеся травму пассажиру. Действия водителя, несомненнно, являются фактической причиной травмы. Ведь если бы автомобиль ехал медленнее, дерево упало бы перед ним, а не на него! Но поскольку превышение скорости не влияло на риск падения дерева на автомобиль, водитель не несет ответственности за травму пассажира.[71]

Свод содержит правило, известное как «правило о яйцеголовом истце» (eggshell plaintiff), согласно которому причинитель вреда отвечает за него и в том случае, когда он не мог его предвидеть, поскольку вред был связан с необычными характеристиками самого истца (очень хрупкие кости черепа, сломавшиеся от легкого удара и т.п.).[72]

В случае вреда, причиненного намеренно или по грубой небрежности (intentionally or recklessly) (что в нашей терминологии примерно соответствует прямому или косвенному умыслу, соответственно) пределы ответственности иные, чем в случае неосторожного причинения вреда. Причинитель вреда отвечает в том числе и за вред, возникновение которого «маловероятно» (unlikely to occur).

В этом случае пределы ответственности уже не определяются лишь исходя из «рисков, которые делают поведение деликтом». Пределы ответственности устанавливаются с учетом ряда факторов, таких как степень «моральной упречности» (moral culpability) ответчика; размер вреда, который он намеревался причинить; степень отклонения поведения ответчика от разумного стандарта.[73]

Что касается «внешних сил» и «вытесняющих причин», правило теперь выглядит следующим образом: «когда силы природы или независимые действия других лиц также являются фактической причиной ущерба, ответственность причинителя вреда ограничена лишь теми видами ущерба, которые происходят из рисков, делающие поведение причинителя вреда деликтом».[74]

Некоторые выводы для России

Российские, а еще раньше – советские, правоведы тоже не один десяток лет обсуждают теорию причинности.[75]

Однако на уровень судебных решений эти правоведческие конструкции до сих пор практически не проникли. Как правило, суды в своих теоретических выкладках останавливаются очень рано – просто на утверждении, что для возмещения убытков следует доказать «причинно-следственную связь» между нарушением права и убытками.

При желании можно усмотреть зачатки теории «правовой причинности» в некоторых российских судебных актах. Так, в «деле «ВПК Строй» Президиум ВАС, устанавливая «причинно- следственную связь» между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, указывает, что «любой разумный продавец товара должен предвидеть», что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба.[76]

Верховный Суд РФ в деле «Ревенский против Мальнева» указывает, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть «прямая (непосредственная)».[77]

Критерий «предвидимости» вошел и в Концепцию развития гражданского законодательства РФ от 2009 г. (п. 5.2).

Стоит также упомянуть о том, что в 2016 году Пленум ВС РФ сформулировал некоторые позиции по вопросам, связанным с причинностью.[78] Пленум указал, что причинную связь между нарушением обязательства и убытками, так же как и размер убытков, достаточно доказать лишь с «разумной степенью достоверности». Далее Пленум формулирует следующие правила.

«При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.»

Эти правила, однако, относится к доказыванию, то есть являются процессуальными, а не материально-правовыми. А мы здесь обсуждаем именно материально-правовые нормы. Вопрос же о том, что такое «причина» для целей этого правила, Пленум не затрагивал. 

Рано или поздно российской судебной практике (или законодателю), несомненно, придется сформулировать тот или иной вариант правил атрибутирования убытков субъектам оборота, более тонкий, чем нынешняя грубая формула. Это может быть сделано в терминах «правовой причины», «предвидимости ущерба», «пределов ответственности» или иным образом. Пока, однако, эти перспективы выглядят довольно неопределенными.

Проблемы, связанные с установлением причинно-следственных связей в некоторых спорах о взыскании убытков, могут показаться почти неподъемными. Ведь они требуют ответа на поистине философские вопросы о том, что такое «причина» и что такое «следствие». 

Но оказывается, что эти проблемы можно переформулировать таким образом, что они становятся гораздо более концептуально простыми и даже, в некоторых подходах, разрешимыми математически.

Вспомним, что судья, слушающий дело об убытках, в конечном счете должен разрешить не философскую проблему природы причинности, а практический вопрос о распределении потерь между сторонами спора. Для разрешения этого вопроса существенны не столько философские, сколько политико-правовые соображения. 

Какие же политико-правовые соображения заставляют правопорядок возлагать потери на ту или иную сторону гражданско-правовых отношений? 

Вообще говоря, задача права – стимулирование желательного для правопорядка поведения субъектов права. Ключевой задачей деликтного права является стимулирование субъектов к принятию разумных мер для невозникновения убытков у других субъектов. Ключевой задачей договорного права является стимулирование субъектов к принятию разумных мер по исполнению своих договорных обязательств. 

Эти простые соображения лежат в основе подхода, известного как «экономический анализ права» (law and economics). В рамках этого подхода данные соображения легко могут быть формализованы, в результате чего задача о распределении потерь приобретает чисто математический характер. Это позволяет без особых затруднений решать столь головоломные, казалось бы, задачи, как «казус двух охотников» или «казус двух пробоин», упомянутые в начале статьи. 

Инструментом упомянутого стимулирования как раз и является возложение на субъекта убытков других лиц, связанных с его действиями. Если потери лежат на нем, а не на других лицах, то он, будучи разумным субъектом, действующим в собственных интересах, примет разумные меры по предотвращению этих потерь, включая, если понадобится, полный отказ от соответствующих действий. Если же меры неразумны, то есть чрезмерно затратны, он их принимать не будет, а вместо этого возместит потерпевшему убытки в случае их возникновения. 

Уже отсюда становится ясно, почему правильно взыскивать лишь предвидимые убытки. Если субъект не мог предвидеть, что его действия причинят убытки, то он не мог и принять мер по предотвращению убытков, так что стимулировать его было бесполезно. В этом случае не он, а сами потенциальные потерпевшие находятся в лучшей позиции для защиты своих интересов (страхование рисков и т.п.). Следовательно, на них и следует возложить убытки для стимулирования принятия ими разумных защитных мер. Иначе говоря, в случае непредвидимости убытков потерпевшему следует отказать в иске.  (Особого подхода заслуживают умышленные деликты, но не будем здесь углубляться в эту тему.)

Что касается распределения убытков между несколькими сопричинителями вреда, задача разрешается в зависимости от того, каков был вклад каждого сопричинителя, и каковы были потенциальные возможности каждого по недопущению вреда. 

С точки зрения экономического обоснования правовых норм, оптимальной в экономическом смысле является правило, которое возлагает бремя ущерба на лицо, которое может этот ущерб предотвратить с минимальными затратами. То есть если причинитель ущерба относительно легко мог избежать его причинения, он должен этот ущерб возместить. Если же тот, кому ущерб причинен, сам мог с меньшими издержками его предотвратить, значит, ущерб ему не возмещается. Как правило, легко избежать именно того ущерба, который легко предвидеть. Это экономико-теоретический вариант определения «правовой причины». С этой точки зрения, фактическая причина признается также и «правовой», если ответчик с относительно низкими затратами мог избежать причинения ущерба.

Как видим, проблема, которая традиционно формулируется в терминах установления причинно-следственной связи, в более конструктивных терминах является проблемой ограничения ответственности правонарушителя лишь определенным подмножеством последствий его действий. Ввиду этого в третьем издании Свода деликтного права правоведы Американского института права, как уже обсуждалось, предлагают вообще отказаться от концепции «правовой причины» и полностью перейти к терминологии «пределов ответственности» (scope of liability), определяемых по характеру рисков, которые влечет поведение лица.[79]

Что же такое причинность?

Впервые, насколько известно современным исследователям, предложил некую теорию причинности Аристотель. Он выделял четыре вида причины: материальную (мрамор – «материальная причина» статуи), формальную (форма статуи – ее «формальная причина»), действующую (скульптор – «действующая причина» статуи), целевую (украшение дома – «целевая причина» статуи).[80]

Однако сегодня, говоря о «причинности», мы обычно имеем в виду лишь то, что Аристотель именовал «действующей причиной», то есть предметы и действия, произведшие те изменения, «причина» которых нас интересует.

Причинность является не естественнонаучной, а эпистемологической категорией. Вселенная сама по себе не знает понятий «причина» и «следствие». Она представляет собой континуум, все точки которого связаны между собой взаимодействиями. При этом никакое значение наблюдаемой величины не является «причиной» или «следствием» значения другой наблюдаемой величины. Однако в сознании индивидуума, познающего вселенную, пространственно-временной континуум редуцируется до множества дискретных событий, некоторые из которых связаны между собой отношением «причина – следствие», а некоторые – не связаны.

Следует понимать, что эта картина является упрощением и огрублением реального мира. В общем случае это упрощение (которое можно назвать «каузальной дискретизацией пространственно-временного континуума» или просто «редукцией континуума») вряд ли может быть произведено математически корректно; оно чревато неоднозначностями и парадоксами. Даже если усложнить подход, допустив возможность сосуществования нескольких «причин» одного «следствия», это не снимет всех концептуальных проблем, а, возможно, и добавит новых. Поэтому физик, решая задачу, редко оперирует понятиями «причина» и «следствие»: он анализирует уравнения. 

Вместе с тем, как и у других упрощенных моделей, у этой модели есть своя область применимости, в которой она весьма эффективна и даже незаменима. Эта область – анализ человеческого поведения.  

Человек по природе своей является существом целеполагающим. Принцип действия человека состоит в том, что он, анализируя окружающую его вселенную, (1) идентифицирует те события, которые для него благоприятны, и те, которые неблагоприятны; (2) идентифицирует те свои действия, которые являются «причиной» наступления тех и других событий; (3) совершает действия, ведущие к благоприятным последствиям (к достижению «цели»), и воздерживается от совершения действий, ведущих к неблагоприятным последствиям. 

В этом контексте причинно-следственная связь между действием и событием означает достаточно высокую вероятность наступления данного события при условии совершении данного действия (по отношению к вероятности его наступления при условии несовершения данного действия). 

Описанной спецификой человеческого поведения пользуется правопорядок. Желая достичь своих политико-правовых целей, правопорядок наказывает субъектов права за совершение действий, нежелательных для правопорядка, или вознаграждает за совершение других действия, желательных для правопорядка. Зная об этом, субъект при выборе совершаемых действий принимает в расчет не только «естественные» их последствия, но и те штрафы или бонусы, которые к ним добавляет правопорядок.

Так, целью и смыслом деликтного права является уменьшение ущерба, возникающего у субъектов права в связи с действиями других субъектов. Поскольку правопорядок не в состоянии идентифицировать всех возможных действий субъектов, которые могут привести к такому ущербу, правопорядок возлагает эту работу на самих субъектов. Для этого он назначает «штраф» в сумме ущерба тому участку оборота, действия которого являются «причиной» ущерба. 

При этом важнейшей целью правопорядка является не столько даже защита конкретного пострадавшего, сколько широковещательное объявление о том, что и в будущих подобных случаях ущерб будет возложен на его причинителя. Если правопорядок действует эффективно, то есть в самом деле исполняет это обещание, то субъекты, действуя в своих собственных корыстных интересах, будут воздерживаться от подобных действий либо принимать те или иные защитные меры, направленные на недопущение ущерба других субъектов. 

Точнее, при выборе своих действий субъекты права будут учитывать свой ожидаемый ущерб (включая стоимость защитных мер, которые им придется принять) наравне с ожидаемым ущербом других лиц. В результате сумма совокупного ущерба минимизируется при помощи совместных интеллектуальных усилий самих субъектов права. Что и требовалось правопорядку!

Стоит отметить, что если окажется, что стоимость защитных мер превышает ожидаемый ущерб другого лица, защитные меры не будут приняты рациональным субъектом. В этом случае возложение ущерба на причинителя вреда во многом теряет смысл. Обычно правопорядок в подобных ситуациях снимает с него ответственность со ссылкой на то, что непринятие защитных мер не было проявлением «неосторожности», иначе говоря, что вины данного субъекта в ущербе нет. Тогда весь ущерб падает на потерпевшего. В большинстве подобных случаев это вполне оправданно: человек сам обычно имеет довольно обширные возможности по защите своего имущества и неимущественных интересов, так что в отсутствие лучшего кандидата именно его и следует стимулировать к их защите. 

Для работоспособности описанной хитроумной схемы необходимо выполнение нескольких условий.

Во-первых, картина мира, используемая правопорядком (иначе говоря, сеть причинно-следственных связей между событиями, существующая в сознании судьи), должна хотя бы приближенно соответствовать реальности. 

В процессе разрешения спора судья решает задачу «редукции континуума», то есть выделения из действий множества субъектов, имеющих отношение к делу (включая и самого потерпевшего), тех действий, которые являются «причиной» ущерба. Как мы уже видели из многочисленных примеров судебных споров, задача эта часто непростая и не обязательно имеющая однозначное решение.

Математически точное ее решение как минимум затруднительно (а скорее вообще невозможно), но правопорядок пытается найти приблизительный ответ при помощи разного рода качественных соображений.  Центральная идея состоит в идентификации лица, которое могло минимизировать математическое ожидание ущерба с наименьшими издержками. Именно такое лицо и объявляется «причинителем» ущерба, и на него возлагается ответственность перед потерпевшим за этот ущерб. 

Если же сам потерпевший мог с наименьшими издержками минимизировать ожидаемый ущерб, приняв соответствующие защитные меры, но не принял их, то он объявляется виновным во «встречной неосторожности», и ущерб остается на нем. 

Современные правопорядки часто пытаются осуществить более тонкое стимулирование, не возлагая весь ущерб целиком на одного субъекта, а распределяя ущерб в некоторых пропорциях между потерпевшим и причинителем вреда, а также между несколькими сопричинителями. 

Эффективность последнего приема может быть предметом отдельного анализа, в том числе с использованием математического моделирования. Я сейчас не буду на этом останавливаться. Отмечу лишь, что различные решения по распределению ущерба могут все одновременно быть «корректными» (то есть в перспективе обеспечивающими минимизацию совокупного ожидаемого ущерба), но при этом одни могут быть «эффективнее» других (то есть создающими лучшие стимулы для субъектов при движении к состоянию оптимума). 

Во-вторых (я продолжаю перечисление условий работоспособности хитроумной схемы), картина мира в голове у судей и у субъектов права должна быть приблизительно одинакова. 

Прежде всего это означает необходимость информирования субъектов права о том, по каким правилам субъекты признаются причинителями вреда. Однако существует когнитивный аспект этой проблемы, который не снимается лишь путем правового просвещения. Речь идет об ограниченности возможностей человеческого предвидения. 

Нет смысла возлагать ущерб на субъекта, если в момент совершения действия он не осознает, что это действие может быть причиной ущерба, пусть даже судья, глядя на обстоятельства дела, видит наличие такой связи. 

Дело, однако, в том, что у судьи есть серьезная когнитивная «фора» перед субъектом права: судья в момент разрешения спора знает, что последствие в виде ущерба фактически наступило, а субъект в момент совершения действия этого не знает. Вообще в тот момент этого никто не знает, ведь тогда вредное последствие еще не наступило! Чтобы обеспечить корректность стимулов, правопорядок должен ограничить сеть учитываемых судьей причинно-следственных связей лишь теми, что существуют в сознании субъектов на момент совершения действий. 

Поскольку проникнуть в сознание конкретного субъекта правопорядок не может, то он ориентируется на картину мира, существующую в голове усредненного субъекта («разумного лица»). Иначе говоря, правопорядок ограничивает ответственность причинителя вреда лишь теми убытками, возможность возникновения которых разумное лицо осознавало бы в момент совершения действия. 

Именно в этом смысл правила о том, что для взыскания действие ответчика должно быть не только «фактической», но и «правовой» («непосредственной», «адекватной» и т.п.) причиной ущерба. Или, что то же самое, правила о том, что «непредвидимый» («слишком отдаленный» и т.п.) ущерб не подлежит взысканию. 

Наконец, в-третьих, судебная система должна работать эффективно, возлагая на причинителей вреда ущерб в достаточно высокой доле случаев причинения вреда. 

Если к ответственности привлекается лишь незначительный процент правонарушителей, вся описанная выше система стимулов радикально искажается. Субъекту права оказывается выгодно не принимать оптимальных защитных мер, поскольку вероятность взыскания мала, а с ним и математическое ожидание соответствующего такому взысканию размера потерь для данного субъекта. Для восстановления надлежащей мотивации потенциальных правонарушителей некоторые п<