Б. Процессуальные особенности инвестиционных споров

Процедура урегулирования международных инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором в порядке арбитражного разбирательства может быть предусмотрена международным договором. При наличии такого договора, как правило, оговорки или специального соглашения о передаче спора на рассмотрение арбитража не требуется.

В принципе, инвестиционные споры между государством-реципиентом и иностранным инвестором могут быть рассмотрены в самых различных инстанциях. Туда входят административные органы или суды принимающего государства, национальные суды иностранного государства, международные коммерческие арбитражи (как институциональные, так и ad hoc).

В сфере иностранных инвестиций действуют особые правила подсудности, которые предусматриваются в ДИД или национальном инвестиционном законодательстве. Содержащаяся в них процессуальная норма определяет компетентный орган и предметную подсудность.

Современные инвестиционные соглашения превратили взаимные права и обязанности инвестора и принимающего инвестиции государства в объект международно-правовых обязательств государств. Нарушение данных обязательств со стороны принимающего инвестиции государства может служить основанием спора с государством инвестора. Если инвестиционное соглашение не содержит положений, относящихся к урегулированию разногласий, рассматриваемые споры будут разрешаться аналогично спорам, основанным на обычных нормах международного права, т.е. в национальных судах принимающего инвестиции государства, а затем, возможно, с применением института дипломатической защиты.

Согласно обычной норме международного права, широко признанной доктриной и практикой, спор между принимающим государством и лицом, принадлежащим к другому государству (здесь - инвестором), может стать предметом защиты со стороны государства инвестора лишь тогда, когда будут исчерпаны все внутренние средства правовой защиты по законодательству принимающего государства (при условии, что затронутые спором государства не изменили данную норму своим соглашением).

По этому поводу Международный Суд ООН в своем решении по делу Interhandel установил, что до обращения с жалобой в Международный Суд в подобных случаях прежде необходимо предоставить возможность государству, где имело место нарушение, исправить данное нарушение собственными средствами, предусмотренными в национальном законодательстве. В решении по делу Elsi между США и Италией Международный Суд ООН назвал данную норму "фундаментальным принципом" урегулирования международных споров. Вместе с тем Международный Суд признал, что государства могут по взаимному согласию отказаться от применения данного принципа, но их отказ должен быть явным, а не подразумеваемым*(527).

Особо следует отметить проблему параллельных процедур при урегулировании инвестиционных споров.

В практике встречаются международные инвестиционные договоры, в положениях которых специально закрепляется согласие государств-участников на рассмотрение их споров с инвесторами других государств-участников в независимых международных арбитражных или судебных органах без применения требования об исчерпании местных административных и судебных средств защиты. При этом в тексте таких соглашений одновременно предусматривается и порядок разрешения межгосударственных споров. Подобное сочетание арбитражной оговорки с положениями об урегулировании международных споров договаривающихся государств оставляет высокую вероятность возникновения параллельных процедур урегулирования споров между государствами в рамках осуществления дипломатической защиты и споров между инвестором и принимающим государством.

Параллельное рассмотрение спора по одним фактическим основаниям может привести к принятию противоречащих решений по одному и тому же спору.

В настоящее время сложилась устойчивая тенденция указывать в положениях ДИД в качестве органа, полномочного принимать окончательные решения по спорам, вытекающим из инвестиционного соглашения, ИКСИД. Но, несмотря на содержащиеся в соглашении положения о передаче спора в случае его возникновения на рассмотрение в ИКСИД, у данного органа не возникает автоматической подсудности по рассмотрению спора, вытекающего из соглашения.

Какого-либо единого подхода в ДИД к решению этого вопроса в международной практике не существует.

Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы международно-правового урегулирования споров в этой сфере. Договоры предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны, призванной обеспечивать применение норм в случае споров. Одной из целей ДИД было исправление положения, связанного как раз с отсутствием эффективного и обязательного механизма разрешения инвестиционных споров. В большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией, предусматриваются два четких механизма разрешения споров: один - для споров между двумя договаривающимися государствами и другой - для споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений между Россией и другими государствами прослеживается тенденция предусмотреть отдельную международную процедуру, как правило, под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. При заключении ДИД оба государства, как правило, дают согласие на обращение в юрисдикцию ИКСИД в случае возникновения спора в будущем.

Каким же образом происходит создание третейского суда? Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по международной торговле (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 г. Он стал очень популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры, в том числе и российские, имеющие собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.

Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стороне не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее из данного договора или касающееся его, либо нарушения, прекращения или действительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим "в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ". Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.

Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения инвестиционных споров можно разделить на четыре основные подгруппы.

В первую подгруппу можно объединить те соглашения, которые предусматривают, что регулирование споров производится третейским судом. Назначение членов третейского суда, как и в случае урегулирования споров между двумя договаривающимися сторонами, т.е. государствами, производится на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда и оба члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда. Если стороны не достигли консенсуса, они обращаются к председателю Международного Суда ООН или к председателю Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения.

Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз, является обстоятельство, предусматриваемое только единственное средство разрешения инвестиционных споров путем созыва третейского суда, в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров содержат Соглашения с Турцией (ст. 6), со Швейцарией (ст. 8 п. 3, 4), с Канадой (ст. 9), с Францией (ст. 7), КНР (ст. 9) и др.

Во вторую условную подгруппу можно, на наш взгляд, включить те соглашения, которые предусматривают альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Кроме вышеописанного третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли, спор может быть передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Вот как, к примеру, сформулировано данное правило в Соглашении с Великобританией: "Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или б) международному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме о его изменении" (ст. 8 п. 3).

Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных договоров, которые кроме третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусматривают также передачу спора на рассмотрение "в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения" (Соглашения с Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10)).

В последнюю, четвертую, подгруппу международных договоров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестиционных споров, входят Соглашения, например, со Словакией, Болгарией и другими странами. В данном случае споры "могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются участниками Конвенции.

Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Поскольку его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией и, можно сказать, скрупулезностью.

В случае если Сторона и гражданин или компания другой Стороны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным способом, то они "в любое время, по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения, путем примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров..." (ст. 3а).

Следует отметить, что данная процедура может быть использована "только при условии, что:

(i) данный спор не был передан гражданином или компанией для разрешения, в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными для разрешения спора процедурами; и

(ii) заинтересованный гражданин или компания не передали данный спор в суды, либо административные органы или компетентные организации Стороны, являющейся стороной в споре (ст. 3а)".

Особо заслуживающим внимания здесь является то важное обстоятельство, что Договор с США допускает пункт (ii) - инвестиционный спор может быть разрешен по желанию самого инвестора по национальному законодательству.

Интересно также то, что в случае, если стороны в споре не смогут договориться, какую процедуру использовать - примирительную или обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного гражданина или компании будет решающим. Разумеется, такой подход не может быть не притягательным для иностранного инвестора.

Кроме Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и национального законодательства, Договор с США также предусматривает (ст. VII), что инвестиционный спор может быть рассмотрен в арбитражном суде, создаваемом в соответствии и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот регламент может быть изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим органом, о котором говорится в этом регламенте, будет Генеральный секретарь Центра по урегулированию инвестиционных споров. Следующим отличительным признаком данного Договора является то, что в нем оговаривается еще одно условие: "Местом любого арбитража, проводимого в соответствии с настоящей статьей, будет государство, которое является стороной Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года".

Таким образом, двусторонние инвестиционные договоры, образно говоря, прорвали брешь в системе отсутствия эффективного и обязательного механизма разрешения споров, связанных с инвестициями, и значительно исправили такое положение.