Прямые иностранные инвестиции

 

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 1999 г. вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие "прямая иностранная инвестиция". Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10%) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

В законодательстве Российской Федерации также дается понятие прямой иностранной инвестиции. Прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств, таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб.

Классическим примером является продажа оборудования. Некоторые авторы полагают, что определенные операции по продаже оборудования, принимая во внимание их количественную и качественную важность для экономики страны-покупателя, должны рассматриваться как инвестиционные. Сеульская конвенция 1985 г. проявляет гибкость в отношении этого суждения: в зависимости от конкретного случая операции по продаже оборудования могут выступать или не выступать в качестве инвестиций. Они не носят инвестиционного характера, если доход инвестора состоит только из суммы продажной цены, даже если эта цена не установлена, но может быть установлена, и даже если эта сумма выплачивается ему не единовременно, а поэтапно. Операции носят инвестиционный характер, если доход инвестора состоит частично из суммы продажной цены и частично - из выплаты сумм, полученных после подсчета финансовых результатов эксплуатации приобретенного оборудования. Именно в этом заключается простое благоразумие: чтобы инвестиционная операция была успешной, необходимо не только чтобы инвестор вложил капитал, но чтобы он был привязанным к капиталу.

Списки либерализованных товаров, приложенные к Кодексу ОЭСР, и перечень инвестиций, приложенный к Директиве N 88-361 от 24 июня 1988 г., лишь частично разъясняют вопрос, поскольку в них речь идет только о прямых инвестициях. Но единая терминология, используемая применительно к прямым инвестициям в каждом из этих двух актов, свидетельствует об одинаковом подходе.

В соответствии с этими документами имеют место прямые инвестиции, если налицо комбинация следующих признаков:

- речь должна идти о некоем вкладе;

- этот вклад должен быть выражен в форме капитала;

- этот вклад должен способствовать установлению долговременных связей, хотя не обязательно, чтобы это были юридические связи;

- эти долговременные связи должны устанавливаться между инвестором и предприятием, т.е. организацией, осуществляющей экономическую деятельность;

- инвестор благодаря этим долговременным связям должен быть в состоянии оказывать реальное влияние на управление инвестируемым им предприятием.

Именно этот последний признак содержит критерий, позволяющий отличать прямые инвестиции от иных форм инвестиций.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации не позволяет разграничить приобретение при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако согласно определению, данному в Законе, считается таковой.

Эта статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

Таким образом, теория и практика международного инвестиционного права не дает однозначного ответа исследуемой дефиниции, что собой представляют иностранные инвестиции, потому как международный характер инвестиций обусловливается заложенными в договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно согласиться в этой связи с тем, что иностранной инвестицией в правовом смысле слова может быть любое вещное право требования, принадлежащее иностранным юридическим и физическим лицам.

Возможно, юридическое определение инвестиций следовало давать на основе известных правовых институтов вещных прав и прав требования, характеризующих как статику, так и динамику экономической жизни. Все виды вещных прав, прав интеллектуальной собственности и прав требования, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской деятельности в целях реализации дозволенных экономических проектов и получения прибыли, могут являться содержанием иностранных инвестиций, регулируемых законодательством Российской Федерации. Такое определение не потребует расшифровки форм приобретения прав иностранного инвестора (что было сделано в Законе РСФСР 1991 г.), так как эти формы регулируются общим гражданским законодательством Российской Федерации. Формы иностранного инвестирования обычно определяются, как и везде в мире, в виде долевого участия при создании совместных предприятий, приобретения долей участия в существующих предприятиях, акций, паев, ценных бумаг, создания предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, создания филиалов иностранных фирм, приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами, приобретения иных имущественных прав и осуществления иной, не запрещенной действующим законодательством инвестиционной деятельности. Как уже указывалось, запреты, равно как и льготы для иностранных инвесторов, законодатель вправе установить в правовых актах не частноправового, а публично-правового характера.

Прямые иностранные инвестиции - это вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. В этом определении важны четыре момента:

1) производственное назначение капиталовложений;

2) непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия - управленческий контроль;

3) вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор участвует;

4) организация нового или расширение существующего предприятия, т.е. содействие экономическому развитию страны - реципиента капитала*(319).

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала, и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в детальном правовом обеспечении.

Прямые инвестиции отличаются от портфельных наличием контроля. Портфельные инвестиции связаны главным образом с вложением денежных средств в ценные бумаги с целью получить или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов или разницы биржевых котировок, но они не предоставляют возможности контроля. Портфельные инвестиции отличаются тем, что инвестор не имеет влияния на ход дел предприятий; он приобрел активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком инвестировании не обязательно создание производственных мощностей, контроль за их использованием, инвестор в данном случае полагается в управлении реальными активами на других. Как правило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции, облигации), приобретая права на будущий доход.

Отличительной чертой прямых иностранных инвестиций по общему правилу является: а) их производственное назначение; б) долгосрочность; в) способность обеспечить инвестору управленческий контроль над предприятием.

Таким образом, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означают непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и соответствующих предприятий - акционерных компаний и получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника-инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций предприятия - закон определяет их как портфельные инвестиции, свыше этой нормы - как прямые инвестиции*(320).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относится конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей - инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами, не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции). Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям.

Как известно, приобретение 10%-ной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ признается, что при достаточно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом.

По мнению некоторых ученых, не совсем верно связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли. Поскольку по логике и смыслу Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации получается, что если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9% долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя с юридической точки зрения сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если проанализировать проекты Закона, становится понятно, что разработчики планировали отнести покупку менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации не позволяет разграничить приобретение при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако согласно определению, данному в Законе, считается таковой.

Данная статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

 

5.1.6. Международно-правовые стандарты понятия "иностранные инвестиции"

 

Теория и практика международного инвестиционного права не дает однозначного ответа исследуемой дефиниции: что собой представляют иностранные инвестиции, потому как международный характер инвестиций обусловливается заложенными в договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно согласиться в этой связи с тем, что иностранными инвестициями выражают такие, которые влекут за собой международное движение капиталов, что отражается в платежном балансе. В большинстве случаев трансграничное движение капиталов - это движение, которое связано с пересечением границ. Такой простой критерий на этот счет содержат документы ОЭСР и ЕС.

Подход, который содержится в документах ОЭСР и ЕС, предельно ясен. Под инвестициями понимается движение капитала, т.е. источник финансирования в целях свободного устройства физических лиц и предприятий. Таким образом, прямые инвестиции как более мобильные в рамках среднесрочной и долгосрочной стратегии поощряются в большей степени, чем другие формы инвестиций, например краткосрочные капиталовложения, которые могут носить спекулятивный характер. Интересы международного сообщества в экономической сфере требуют, чтобы предприниматели и предприятия могли работать в определенном месте, свободно перемещаться и возвращаться в зависимости от рентабельности в среднесрочной и долгосрочной перспективе. Императив перемещения инвестиций превалирует над императивом их гарантирования. При этом мобильность инвестиций не означает неустойчивость, на что указывает требование долговременных связей, неотделимое от понятия "инвестиции"*(321).

Но, несмотря на отсутствие в международной теории и практики общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранных инвестиций, следует придерживаться, с нашей точки зрения, условий Сеульской конвенции 1985 г., в соответствии с которой составными признаками инвестиций являются три обязательных признака*(322).

Во-первых, требуется, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Он может быть вложен в денежной или натуральной форме, в последнем случае речь может пойти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однозначно, что взнос в виде предоставления услуг никоим образом не может считаться вкладом.

Во-вторых, требуется, чтобы инвестиции носили характер среднесрочных и долгосрочных операций, т.е. речь идет о вложении на продолжительное время. Любые финансовые спекулятивные операции, рассчитанные на быстрое удовлетворение искомых желаний, не попадают под инвестирование.

В-третьих, требуется, чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск. Это подразумевает, что в результате эксплуатации вклада может наступить как прибыль, так и убыток.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не попадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом 1999 г., не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций классифицировались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением данных и некоторых форм инвестиций, остаются неурегулированными*(323).

Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспективы в условиях России*(324). Речь идет о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительную долю риска, в том числе и в наукоемких видах производства.

Исходя из мировой практики действующее инвестиционное законодательство относит к понятию "иностранные инвестиции" также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двустороннем соглашении России с Казахстаном о поощрении и взаимной защите инвестиций, "право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями" (ст. 1).

В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инвестиционным соглашением*(325).

Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо отметить интеллектуальную собственность. В условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности как чисто экономической категории приобретает все большее значение*(326). Хотя не так давно в нашей стране интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не выступала как социально-экономическая ценность в качестве иностранных инвестиций, нуждающаяся в особой международно-правовой защите.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано принятие определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, в чем состоит отличие понятия "иностранная инвестиция", определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве*(327).

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория "иностранная инвестиция" часто связывается с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями, которые, однако, не должны противоречить их международным обязательствам*(328).

Таким образом, разнообразие преследуемых целей объясняет наличие множества конвенционных определений понятия инвестиций. Несмотря на это, во всех определениях есть некая общая основа, которая остается неизменной. Любая инвестиция предполагает внесение инвестором вклада, при этом различные рассмотренные договоры подчеркивают, что этот вклад может быть сделан только в форме денежного взноса либо в натуре.

За пределами общего представления об инвестициях преобладают различия в точках зрения. Должна ли операция по инвестированию быть среднесрочной или долгосрочной? Может ли она быть краткосрочной? Документы ОЭСР и ЕС, а также Сеульская конвенция 1985 г. прямо или косвенно требуют, чтобы такая операция была среднесрочной или долгосрочной. Однако многочисленные двусторонние договоры об охране инвестиций на этот счет хранят молчание. Содержащиеся же в них определения указывают на то, что к числу инвестиционных они относят не только среднесрочные и долгосрочные, но и краткосрочные операции. Такое расширение сферы применения нежелательно, так как размывает само понятие инвестиций.

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает, по мнению известного специалиста Н.Г. Дорониной, возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау. Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества*(329).

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия "иностранные инвестиции". Поэтому, зарубежные специалисты, как уже указывалось выше, идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений в качестве инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время законодательная практика развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранными инвестициями, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе или национальном законодательстве процедурой. Следует отметить, что привлекает внимание трактовка данной дефиниции Сеульской конвенцией. Статья 12 выделяет две категории: инвестиции, автоматически подпадающие под гарантии, и инвестиции, которые не покрываются гарантиями. Первая группа подразделяется на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия, и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Такое разграничение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая практика англоязычных стран, где различают инвестиции, реализуемые "по праву справедливости", и инвестиции, реализуемые "вне права справедливости". Подобный подход позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми традиционными формами инвестиций ("покрытые" формы) и новыми формами инвестиций ("непокрытые" формы инвестиций).

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция 1985 г. раскрывает так: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых Советом директоров" (ст. 12).

Таким образом, ст. 12 Сеульской конвенции разделяет инвестиционные операции на две категории: инвестиции, автоматически покрываемые гарантиями, и инвестиции, которые автоматически не покрываются гарантиями. Хотя по решению Административного совета Агентства по гарантиям инвестиций в некоторых случаях отдельным таким инвестициям может предоставляться гарантия. Только инвестиции, автоматически покрываемые гарантией, представляют интерес с точки зрения юридического определения, так как автоматическое предоставление гарантии предполагает предварительное установление общих критериев, позволяющих отличать надлежащие инвестиции от не совсем надлежащих. В связи с этим определение, которое дает Сеульская конвенция 1985 г. инвестициям, автоматически покрываемым гарантией, неизбежно является более узким, чем определение, содержащееся в двусторонних договорах о защите инвестиций.

Во всяком случае независимо от того, идет ли речь об инвестициях, регулируемых по праву справедливости или вне его, составными признаками инвестиций согласно Сеульской конвенции являются три обязательных признака.

Во-первых, необходимо, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Без вклада нет инвестиций. Он может быть либо денежным, либо вкладом в натуре; в последнем случае речь может идти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однако вклад не может быть взносом в виде предоставления услуг.

Во-вторых, необходимо, чтобы этот взнос был сделан на продолжительное время. Инвестирование - не спекулятивная операция, поэтому инвестор должен сознавать, что удовлетворение, которое он ожидает получить от своей операции, может прийти лишь с течением времени. Поэтому Сеульская конвенция 1985 г. признает инвестициями только среднесрочные и долгосрочные операции. Краткосрочные операции, таким образом, не покрываются гарантиями.

В-третьих, инвестиции имеют место лишь тогда, когда инвестор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск. Другими словами, удовлетворение, которого инвестор ожидает от операции, должно выражаться в некоем результате от эксплуатации вклада, пусть и частичном, хотя таким результатом может быть как прибыль, так и убыток. Этот третий признак является главным, именно он действительно помогает различать конкретные обязательства в зависимости от того, являются они или нет составляющими частями инвестиционных операций.

Определение "иностранные инвестиции", наиболее приближенное к дефиниции, которая используется в международной правовой практике. В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия "иностранные инвестиции". Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция*(330).

 

Иностранный инвестор