Государственное и частное инвестирование

 

В отечественной литературе сразу было обозначено, что существуют два вида инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное и частное*(311).

В соответствии с основными видам собственности существуют два вида источников инвестирования: 1) государственная собственность - государственный капитал, инвестиции; 2) частная собственность - частный капитал, инвестиции. Были определены две формы инвестирования: 1) ссудная форма - ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов; 2) предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций*(312).

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т.д., как правило, в социально-экономическую инфраструктуру принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации - инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный банк реконструкции и развития и его институты). С правовой точки зрения иностранные инвестиции - это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве*(313).

Таким образом, международные инвестиционные отношения такого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета основных субъектов международного права, пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном. Собственность в этом случае обладает иммунитетом и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае международно-правовой ответственности.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных публичных экономических отношений, регулируется только нормами международного публичного права, юридически закрепленными в двусторонних межгосударственных международных соглашениях. В принципе, международно-правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает больших трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций.

Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую сложность, в свою очередь, представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств.

 

5.1.3. Российское законодательство о понятии "инвестиции"

 

Нельзя не признать, что становление и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия "иностранные инвестиции". Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция*(314).

Особо следует отметить то обстоятельство, что концептуальная разработка основополагающих понятий в сфере правового регулирования иностранных инвестиции началась в условиях становления в России рыночной экономики. Правда, эта работа возникла не на пустом месте, а опиралась, как особо отмечалось выше, на исследования проблем правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности в развивающихся странах, которые проводились с 60-х гг. прошлого века. Но тем не менее после распада СССР, когда вновь, спустя 60-70 лет, отечественная экономика оказалась открытой для зарубежного капитала, российская правовая наука на фоне кардинальных реформ в целом оказалась неподготовленной. Поэтому будет справедливо, если скажем, что понятие "иностранные инвестиции" в российской литературе начало складываться не так давно, причем не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле.

Между прочим, не такую большую историю имеет и зарубежная теория и практика о правовом содержании иностранных инвестиций. Всемирная Ассоциация международного права на своем конгрессе в Хельсинки в 1966 г. констатировала, что понятие иностранных инвестиций как юридической категории является понятием новым, которое раскрывается при решении комплекса правовых проблем, возникающих при иностранных капиталовложениях между сторонами инвестиционного правоотношения.

Первоначально в это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода. Со временем, по мере накопления опыта, понятие "иностранные инвестиции" стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, прежде всего связаны с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они должны регулироваться не теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важное значение стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т.д. Другими словами, был сделан вывод о том, что правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования.

Инвестиции означают использование частными, т.е. юридическими и физическими, лицами имущества, прежде всего денег, для получения дохода или прироста капитала либо для того и другого. То есть речь идет о финансовых операциях, когда деньги помещаются в ценные бумаги, а также применимо к определенным действиям лица, совершаемым с целью получения прибыли и с риском утраты как предполагаемой прибыли, так и вложенного капитала*(315).

В общем, анализируя различные определения понятия "иностранные инвестиции", применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие предварительные выводы.

Традиционно международная практика понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие гражданским и юридическим лицам одной стороны, находящиеся в другой стране. Определение в российском законе "иностранных инвестиций" как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к "ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона. Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из-под сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение положений Закона об иностранных инвестициях и соответственно вынудит рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений данного закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятию "иностранные инвестиции", что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора*(316).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" иностранная инвестиция - это "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия "иностранные инвестиции", по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, для которой осуществляются иностранные инвестиции, - получение прибыли (дохода). В Законе 1999 г. эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может быть введена "от противного", исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, т.е. некоммерческие, организации*(317). Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения "иного полезного эффекта".

 

5.1.4. Двусторонние договоры о понятии "иностранные инвестиции"

 

Анализ статей двусторонних инвестиционных договоров, где дается определение термину "иностранные инвестиции", показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно-правовых документов единодушны в том, что термин "капиталовложение" означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось выше, целесообразнее было бы сказать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что подразумевает под капиталовложениями, т.е. "имущественными ценностями", двусторонний инвестиционный договор между Россией и Францией:

а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из договаривающихся сторон, а также связанные с ними права;

в) облигации, права требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу-хау и другие подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение термина "капиталовложение", которое дано в соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним термин "капиталовложение" включает все виды имущественных ценностей, в частности:

а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

д) права на осуществление экономической деятельности, включая права на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение "иностранные инвестиции", которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Согласно этому соглашению иностранные инвестиции означают "любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны, либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договором об оказании услуг или осуществлении капиталовложений".

Не лишен определенных недостатков и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Статья 1 в определение "капиталовложения" включает, как и Закон об иностранных инвестициях, все виды имущественных (правда, без интеллектуальных) ценностей.

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

- имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

- денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

- право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

- авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу-хау;

- право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение, в принципе, отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т.е. коммерческий, характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения*(318).

Своеобразно трактует это понятие ДЭХ. Инвестиция согласно ст. 1 (6) Договора к Энергетической Хартии означает "все виды активов". В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений.

Включение прав по контракту в правовую категорию "инвестиции" объясняется тем, что ДЭХ придерживается того концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не как источник обязательства.