Нормы обычного международного права - изначальная основа регулирования иностранных инвестиций

Изучение проблем генезиса и поэтапного развития международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше разобраться в сложных проблемах правового обеспечения доступа и защиты зарубежных капиталовложений на современном этапе. Принципиально важным доктринальным подходом является то, что формирование международно-правового и национально-правового механизмов регулирования иностранных инвестиций уже исторически происходило параллельно как два неразрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса. Ретроспективный метод изучения правового обеспечения зарубежного инвестирования позволяет сделать вывод о том, что в отличие от других сфер экономической деятельности в сфере иностранных инвестиций формирование международно-правовых норм предшествовало созданию национально-правовых норм.

Принципиально важным доктринальным подходом для нас является то, что формирование международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций уже исторически происходило параллельно как два неразрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса. При этом возникает вполне естественный вопрос: что же является первичным - международные или национальные методы регулирования иностранных инвестиций? В отличие от других сфер экономической деятельности в сфере иностранных инвестиций формирование международно-правовых норм предшествует созданию национально-правовых норм.

Автор этих строк, критически оценив накопленный концептуальный материал, предлагает свою периодизацию истории зарождения, становления и развития международных инвестиционных правоотношений: первый этап - средневековый (XII-XV вв.); второй - эпоха Великих географических открытий (XVI-XVII вв.); третий - колониальный (XVIII-XIX вв.); четвертый - постколониальный (ХХ в.); пятый - глобализационный (рубеж ХХ-XXI вв.).

Колониальная система обеспечивала необходимые гарантии инвестициям внутри империи, поэтому не было необходимости в развитии независимой системы правовой защиты иностранного капитала. Что касается движения капитала между различными колониальными системами, то в силу понятных причин оно практически отсутствовало. Если же инвестиции осуществлялись на территориях, не состоявших в колониальной зависимости от какой-либо державы, имперские силы добивались того, чтобы иностранные инвесторы не внедрялись слишком глубоко в экономику данной территории.

Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного привлечения иностранных инвестиций стала притягательна и для государств, не состоящих в колониальной зависимости, но обладающих крупными запасами природных ресурсов. Отсутствие специальных международно-правовых норм, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность, компенсировалось дипломатической защитой государства своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Традиционные принципы международного права по регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на основе ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности.

Данная доктрина, которая начала развиваться в конце ХIХ в., требовала от принимающего инвестиции государства соблюдать определенный минимальный стандарт цивилизованности в отношении иностранных граждан и иностранной собственности, независимо от того, предоставляются ли такие права собственным гражданам и юридическим лицами или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека, а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину, действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так как она не была письменно закреплена ни в одном действующем тогда международном договоре.

Современное международное инвестиционное право исторически начало возникать в форме правового статуса иностранцев в международном обычном праве, который уже в XIX в. начал юридически закрепляться в конвенциях о поселении. Международное право с момента своего возникновения обязывало уважать основополагающие права иностранцев в стране пребывания. Его первый принцип требует от принимающего государства справедливого и равного режима собственности иностранцев, а второй - защищает последних от произвольных форм принудительного изъятия собственности.

Но тем не менее историческая реальность была таковой, что правовое положение иностранцев всегда было ущемленным по сравнению со статусом национальных хозяйствующих субъектов. Поэтому уже в середине ХIХ в. международные основы зарубежного инвестирования начали формироваться на базе норм и правил обычного международного права, в этом смысле оно стало результатом действия двух факторов: норм обычая и конвенционных норм.

Конвенционное развитие МИП

В течение всех предыдущих этапов развития государства на двусторонней основе шаг за шагом приближались к наиболее оптимальным формам и методам международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Конвенции о поселении и двусторонние договоры о дружбе, свободной торговле и мореплавании, практикуемые в XIX и XX вв., создавали постепенно фундаментальные правовые основы инвестирования за рубежом. Впоследствии в ходе развития международно-правового регулирования инвестиционных отношений наступил процесс рационализации экономического поведения развивающихся государств. Они начали активнее заключать двусторонние соглашения о поощрении и защите зарубежных капиталовложений, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), а также стали принимать на национальном уровне специальные законы об иностранных инвестициях. Основная цель ДИД заключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их в первую очередь от так называемых некоммерческих (политических) рисков.

Конвенционное развитие МИП фактически началось только в середине ХХ в., когда пошла масштабная практика заключения международных двусторонних инвестиционных договоров. Международное инвестиционное право продолжает в значительной степени оставаться совокупностью юридических источников договорного и недоговорного характера. По мере эволюции МИП соотношение между ними менялось, причем этот процесс происходил довольно зигзагообразно. Но постепенно конвенционные нормы стали цементирующей основой международно-правового режима иностранных инвестиций. При этом принципиально важным положением является то, что общие принципы международного права играют важную роль в определении правового статуса международных инвестиций. Общие принципы международного права нашли свое логическое предопределение в утверждении так называемых международных стандартов режима зарубежных капиталов, которые по совокупности обозначены в международной договорной практике как стандарт справедливого и равного режима. Последний, опираясь на фундаментальные принципы международного права, выполняет не прямую, а опосредованную функцию при защите иностранных инвестиций на территории государства-реципиента. Объединив как бы под своим крылом неконвенционные и конвенционные нормы, МИП призвано обеспечить гармоничное их соотношение, направленное на установление взаимовыгодного баланса интересов государства-экспортера и инвестора.

В конце XIX в. возникла, а в начале XX в. укоренилась новая доктрина латиноамериканских юристов (доктрина Кальво), которая основывалась на реакции латиноамериканских стран против несправедливых, по их мнению, форм дипломатической защиты своих граждан, проводимых западными странами на этом континенте. Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств. Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях "общественной нужды", а также "недискриминации" и "адекватной компенсации". Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно этой доктрине изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.

Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на позиции, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в соответствующем порядке. В основе латиноамериканской доктрины лежат следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством национальности иностранца только в случаях прямого нарушения международного права. Эти правовые нормы закреплены во многих латиноамериканских конституциях и договорах с иностранными инвесторами.

Во второй половине ХХ в. мир переживал настоящий инвестиционный бум. После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в их бывших колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала. Освободившиеся страны опасались, что иностранцы установят контроль над добычей ископаемых и над ключевыми отраслями производства.

В 70-е гг. ХХ в. наблюдалась вспышка весьма решительной критики многонациональных компаний, а также вызовов традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие нормы и методы на многосторонней основе должны применять государства для регулирования иностранных инвестиций, основное внимание было сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на законности государственного регулирования их деятельности. Ключевым моментом в таком подходе была попытка разработать глобальный Кодекс ООН по поведению ТНК (от которой отказались в 1992 г.).

Центральным пунктом ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете, апогеем которых стала формулировка "постоянного суверенитета над природными ресурсами и экономической деятельностью". Базовые положения авторитетных резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают следующее: исключительное применение национального права; право государств принудительно изымать иностранную собственность и отменять соглашения, причем компенсация регулировалась бы исключительно национальным законодательством; отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также отказ от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов; требование о предоставлении развивающимся странам преференциальных режимов во многих областях (технология, финансы, торговля).

Дебаты 70-х гг. ХХ в. вокруг ТНК ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта международно-правового регулирования, с одной стороны, и заинтересованностью западных государств-экспортеров в защите своих зарубежных компаний - с другой. С этой точки зрения приоритетное национальное регулирование на основе исключительного суверенитета над естественными ресурсами было выгодно для принимающего государства. В то же время регулирование иностранных инвестиций прежде всего в соответствии с традиционными нормами международного права отвечало исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных дискуссий оспаривали традиционное международное право, базирующееся на западных доктринах, поэтому известные резолюции ООН, рожденные в ходе этих споров, заранее были обречены на провал. Позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН, поскольку они были приняты большинством голосов стран третьего мира, так и не были приняты западными странами.

Источники МИП имеют свою определенную специфику. Это выражается в гармоничном сочетании и взаимодействии конвенционных норм с нормами "мягкого права", которые имеют недоговорной характер. К их числу касательно нашей темы относятся, например, Декларация ООН об установлении нового международного экономического порядка 1974 г., Руководящие принципы МБРР по режиму иностранных инвестиций 1992 г. Международно-правовой анализ международных двусторонних, региональных и многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, показывает, что они направлены на консолидацию системы международного инвестиционного права.

Договорные источники МИП, имплементируясь в национальную правовую систему, юридически закрепляют принципы, нормы и правила, которые определяют правовой режим иностранных инвестиций с момента их запуска и учреждения до момента их ликвидации. Хотя МИП охватывает, еще раз подчеркнем, совокупность правовых источников договорного и недоговорного характера.

Среди первых следует назвать международные двусторонние соглашения о взаимной защите капиталовложений, которые составляют не имеющий прецедентов по своим масштабам массив. Речь идет о так называемых двусторонних инвестиционных договорах. Общепринято считать, что они создают надежный дополнительный механизм правового регулирования иностранных инвестиций. К числу первых относятся также двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения, в соответствующем порядке регулирующие отношения, связанные с иностранной инвестиционной деятельностью.

Фундаментальными источниками МИП являются два многосторонних договора: Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств 1965 г., учредившая Международный центр об урегулировании инвестиционных споров; Сеульская конвенция об учреждении Международного агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Продвинутые нормы, заложенные в ч. V Договора к Европейской энергетической хартии 1994 г., имеют важный источниковедческий характер для всей системы МИП.

Новеллой стали правовые нормы, заложенные в соглашения, действующие в рамках ГАТТ/ВТО: Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (ТРИМС), регулирующее законотворчество государств-членов в части установления режима внешнеэкономических связей предприятий с иностранными инвестициями; Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), определяющее режим инвестиций, осуществляемых в форме финансовых услуг; Соглашение по торговым аспектам охраны прав интеллектуальной ответственности (ТРИПС), под влиянием которого находятся инвестиции, осуществляемые в форме интеллектуальной собственности. Все эти три соглашения, являющиеся составными неотъемлемыми частями системы ГАТТ/ВТО, в большей или меньшей степени могут также выступать источниками правового регулирования иностранных инвестиций.

В числе источников МИП можно назвать ряд международных региональных договоров в рамках СНГ, ЕС, Андского пакта, АСЕАН, НАФТА и др.

Неконвеционными источниками международного инвестиционного права выступают: Руководство для многонациональных предприятий, принятое в рамках ОЭСР 27 июня 2000 г., о признании того, что деятельность ТНК находится в сфере действия внутригосударственного права; Кодекс движения капиталов и Кодекс текущих операций ОЭСР 1992 г.; Руководство по режиму иностранных инвестиций Мирового банка 1992 г. и др.

Определенную роль для унификации юридических понятий в исследуемой сфере имеют и другие документы ОЭСР, играющие факультативную роль в МИП: Национальный режим для предприятий, контролируемых иностранцами 1993 г., Процедуры контроля за слиянием и поглощением компаний 1994 г., Принципы корпоративного управления 1999 г. и т.д.

Эти и другие международно-правовые документы неконвенционного характера, кодифицирующие нормы обычая, не имеют как таковой юридической силы, но они оказывают значительное влияние по мере своих возможностей на дальнейшее развитие МИП. В частности, они использовались при разработке модельных двусторонних соглашений о взаимной защите капиталовложений, Проекта МИС, инвестиционных положений Договора к Европейской энергетической хартии.