Систематичность и постоянство, риск как признак предпринимательской деятельности

 

Систематичность и постоянство предпринимательской деятельности включены в качестве квалифицирующих признаков ее легального определения. При этом признак систематичности установлен применительно к двум компонентам данного понятия. Во-первых, систематичности самой деятельности. Для того чтобы быть признанной предпринимательской, она должна осуществляться постоянно и систематически. Во-вторых, систематическим должно быть получение прибыли.

Систематичность и постоянство предпринимательской деятельности должны включаться в качестве квалифицирующих признаков ее легального определения. При этом признак систематичности устанавливается применительно к двум компонентам: во-первых, систематичности самой предпринимательской деятельности (для того чтобы быть признанной предпринимательской, она должна осуществляться более или менее постоянно и систематически); во-вторых, ее направленности на систематическое получение прибыли.

Признак постоянства и систематичности свидетельствует также и о том, что эта деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего длительного или же не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. При этом конкретные фактические действия (операции), составляющие содержание предпринимательской деятельности, характеризуются целенаправленностью в достижении конкретного конечного предпринимательского результата. В материальном плане это выражается в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Важно также, чтобы эти конкретные фактические действия (операции) были направлены именно на получение прибыли, а не использовались просто в целях личного потребления материальных благ.

Признак постоянства и систематичности свидетельствует о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего длительного или даже не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. При этом конкретные фактические действия (операции), составляющие содержание предпринимательской деятельности, характеризуются целенаправленностью в достижении конкретного конечного предпринимательского результата. В материальном плане это выражается в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Важно также, чтобы эти конкретные фактические действия (операции) были направлены именно на получение прибыли, а не использовались просто в целях личного потребления материальных благ.

В предпринимательском праве не всегда действуют количественные критерии, применимые при характеристике систематичности в других отраслях права, в частности в уголовном и трудовом. Одно нарушение трудовой дисциплины, однократное совершение действий, характеризующих объективную сторону конкретного преступления, - не система, а два, двукратное и более - это система. Поэтому в учебной литературе по предпринимательскому праву совершенно правильно утверждается, что "системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность одной целью", т.е. системности дается качественная, а не количественная характеристика.

Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебную защиту. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе. Он свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей. Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила служит основанием освобождения его от ответственности (п.3 ст.401 ГК РФ). В этом выражаются основные начала частноправового (гражданско-правового) регулирования предпринимательской деятельности.

В то же время деятельность предпринимателя может быть ограничена определенными рамками, однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п.2 ст.1 ГК РФ). Это - основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов.

Но причине вероятностного характера рыночной экономики предпринимательство практически неизбежно связано с риском. Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск - следующий квалифицирующий признак предпринимательской деятельности.

Термин "риск" (risco) в переводе на русский язык означает "скала", или "отвесная скала". Испанские и португальские мореплаватели и рыбаки этим словом обозначали опасность, угрожающую их кораблям. В этом значении (опасность или угроза опасности) слово "риск" укоренилось в русском языке. Именно в смысле опасности, страха, угрозы, связанных с неизбежностью несения невыгодных материальных последствий, слово "риск" в специальном его значении используется в праве.

Риск можно охарактеризовать как правомерное (но тем не менее на грани фола) поведение, ведущее к наступлению (возможному созданию) опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого другого предпринимательского результата, не достижимого при обычном, нерискованном поведении, использовании обычных, нерискованных средств. Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности, непредсказуемости результатов. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не в состоянии однозначно предвидеть, добьется или не добьется он успеха, получит ли он прибыль или понесет убыток. И, как правило, чем выше степень риска, тем больше шанс на получение высоких прибылей. Большой успех без риска в предпринимательской деятельности - явление относительно редкое. При этом следует подчеркнуть, что категорию предпринимательского риска не следует путать с добросовестной некомпетентностью. В последнем случае неблагоприятные последствия являются не результатом рисковой деятельности, а следствием недостаточности знаний в той или иной сфере предпринимательства.

Российскому праву известно понятие риска, а также предпринимательского риска, хотя мы не можем найти его четкого легального определения, за исключением некоторых попыток, сделанных в Законе об организации страхового дела в РФ (ст.4) и ГК РФ (ст.929, 933). Тем не менее риск - один из существенных признаков предпринимательской деятельности. Как уже отмечено, ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск.

Следует отметить, что законодатель применяет категорию риска и в тех случаях, когда он не описан в соответствующих нормах права. Идея риска, лежащая в основе различных правоотношений, внешне может не выражаться, но в ряде норм легко обнаруживается при их анализе.

Действительно, в нормах предпринимательского права, касающихся инвестиционной, страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, в нормах деликтного права, регулирующих возмещение вреда, нормах гражданского законодательства, касающихся источников повышенной опасности, непреодолимой силы, недействительности обязательств, и во многих других подразумевается риск, хотя он и не называется.

Согласно Закону об организации страхового дела в РФ страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности. Следует отметить, что вероятность - известная степень возможности.

Предпринимательский риск можно определить как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения.

Предпринимательский риск в широком смысле можно определить как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

Правовая категория предпринимательского риска представляет собой инструмент, позволяющий своевременно и эффективно регулировать имущественные отношения, возникающие вследствие превращения возможной опасности в действительность. Это позволяет практически использовать правовую категорию риска как основание защиты субъектов предпринимательской деятельности.

В юриспруденции наряду с понятием "риск" употребляется понятие "рисковать". Рисковать - значит допускать, предполагать несение (принятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных, либо объективно случайных, либо объективно недопустимых действий или событий. Отсюда и употребляемый в праве термин "нести риск". Нести риск, по существу, значит рисковать.

Таким образом, снижение величины предполагаемого дохода, или так называемая упущенная выгода, также входит в категорию риска. Осуществление предпринимательства в его любом виде связано с риском, который принято называть хозяйственным, или предпринимательским. Говоря о предпринимательской коммерческой деятельности, следует помнить, что сфера ее реализации значительно шире и предполагает производство товаров и услуг, их оборот, выполнение работ, предоставления прав и т.д.

Самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности

 

Самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебную защиту. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе, но в рамках, установленных законодательством. Он свободен и автономен в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей.

Самостоятельность предпринимателей, кроме того, выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила (т.е. чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства) служит основанием освобождения его от ответственности (п.3 ст.401 ГК РФ).

В то же время деятельность предпринимателя может быть законодательно ограничена определенными рамками. Однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п.2 ст.1 ГК РФ). Это основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов, с социальной ориентацией деятельности предпринимателей.

Самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности. Самостоятельность предполагает, прежде всего, то, что физическое или юридическое лицо - предприниматель участвует в гражданском обороте непосредственно от своего имени и в своем интересе.

Дело № 7171/09 от 2 марта 2010 г. Постановление президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Постановление

№ 7171/09. Москва 2 марта 2010 г

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А. А.;

членов Президиума: Александрова В.Н., Амосова С.М., Андреевой Т. К.

рассмотрел заявление гражданки Быковой Т.В. о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.03.2009 по делу № А40-10023/08-146-139 Арбитражного суда города Москвы.

Заслушав и обсудив доклад судьи Александрова В.Н., а также объяснения представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2008 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.10.2008 постановление суда апелляционной инстанции отменил, дело направил на новое рассмотрение в тот же суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2008 отменено, дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением этого же суда от 10.12.2008 заявление банка удовлетворено.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 12.03.2009 постановление суда апелляционной инстанции от 10.12.2008 оставил без изменения.

Как следует из материалов дела, между банком и Быковой Т.В. заключен кредитный договор от 26.04.2007 № 7023/СТ (далее - договор № 7023/СТ), включающий в себя в качестве составных и неотъемлемых частей: заявление на предоставление кредита "Отличные наличные" и открытие текущего счета, Тарифы и Условия предоставления кредитов "Отличные наличные" физическим лицам - сотрудникам КБ "РБР" (ЗАО) и их последующего обслуживания (далее - Условия предоставления кредитов), в которых предоставление кредита обусловлено обязанностью заемщика уплатить пени (неустойки) за просрочку оплаты основного долга и процентов; возможностью внесения банком в одностороннем порядке изменений в условия и тарифы; приобретением заемщиком платной услуги по открытию и ведению ссудного счета, а также положением о рассмотрении споров, возникающих между банком и заемщиком, в суде по месту нахождения банка.

Исполнение обязательств по договору может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, условие договора № 7023/СТ о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков внесения кредита (процентов по кредиту) не противоречит закону и не ущемляет права потребителя.

Таким образом, включение банком в кредитный договор, заключаемый с гражданином, условия о возможности одностороннего изменения процентных ставок ущемляет установленные законом права потребителя.

В пунктах 1.10, 1.11, 2.4 Условий предоставления кредитов на заемщика возложено обязательство по оплате комиссии по открытию и ведению банком ссудного счета.

При таких обстоятельствах оспариваемые судебные акты как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является обязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.03.2009 по делу № А40-10023/08-146-139 Арбитражного суда города Москвы отменить.

В удовлетворении заявления закрытого акционерного общества Коммерческий банк "Русский Банк Развития" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве от 14.02.2008 № 447 о привлечении банка к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Председательствующий А.А. Иванов

Эта деятельность всегда осуществляется предпринимателем на свой риск. Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск предполагает экономическую самостоятельность и тесно связанную с этим ответственность предпринимателя за результаты своей деятельности. Этот признак предпринимательской деятельности состоит в тесной связи с первым, названным нами признаком.

Ведь, образно говоря, самостоятельно выбирая путь движения, мы сами на этом пути убираем из-под ног сорняки, рискуем столкнуться с трудностями и проблемами. Выбранный курс определяет, в конечном счете, результат, который, к сожалению, не всегда соответствует нашим представлениям о нем. К сожалению, понятие предпринимательского риска законодательно не закреплено, высказывается множество принципиальных позиций о том, что это обстоятельство является большим упущением. Однако представляется, что это понятие является больше лингвистическим, чем юридическим.

В законодательстве все же есть попытки дать правоприменителю представление о том, что представляет собой предпринимательский риск. Так, в статье 929 ГК РФ предпринимательский риск понимается как риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, например, риск неполучения ожидаемых доходов, а также другие страховые риски, то есть предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности.