Договор коммерческой концессии и лицензионный договор как юридическая основа развития франчайзинга

     Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии. (п. 4 введен Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

В соответствии с нормами ст.1028:
     1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме.

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

2. Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. (п. 2 в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

В статье 1031 перечислены следующие обязынности правообладателя:

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. (п. 1 в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); (в ред. Федеральных законов от 18.12.2006 N 231-ФЗ, от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

В статье 1032 перечислены следующие обязынности пользователя:

С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом; (в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; (в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. (в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

В соответствии с нормами ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. В связи с указанной нормой возникают соответствующие проблемы в правоприменительной практике, требующие уяснения того, какие из норм права, относящиеся к регулированию лицензионного договора, в частности, норм о видах лицензионных договоров, не противоречат существу договора коммерческой концессии и могут применяться к нему в субсидиарном порядке. (п. 1 в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

В статье 1236 ГК РФ перечислены виды лицензионных договоров:
1)простая (неисключительная) лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;

2)исключительная лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без сохранения за лицензиатом права выдачи лицензий другим лицам.

        Несмотря на то, что глава 54 ГК РФ не содержит норм о различных видах договора коммерческой концессии, представляется, что наличие условия, содержащегося в ст. 1033 ГК РФ, а именно: «обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории…», - в случае его установления в договоре влечет те же ограничения для сторон, что и выдача исключительной лицензии. Поэтому к договору коммерческой концессии при наличии в договоре подобного условия могут применяться нормы об исключительной лицензии, в частности, в отношении объема прав лицензиата и обязанностей лицензиара по исключительной лицензии, предоставляющие «исключительному» лицензиату возможность защиты своих прав, а при его отсутствии - нормы о неисключительной лицензии. В соответствии с принципом диспозитивности гражданского законодательства, представляется возможным применение презумпции неисключительности договора коммерческой концессии.

      В соответствии с п. 2 ст. 1236 ГК РФ, лицензия предполагается простой (неисключительной), если лицензионным договором не предусмотрено иное. При этом если применять данное положение и к договору коммерческой концессии, в силу п. 4 ст. 1027 ГК РФ, то получается, что презюмируется «неисключительность» и договора коммерческой концессии. Нормы о договоре коммерческой концессии не содержат положений, свидетельствующих о презумпции исключительности договора при отсутствии указанного ранее условия, содержащегося в ст. 1033 ГК РФ. Кроме того, представляется, что правообладатель заинтересован в максимальном расширении собственной сети и формировании соответствующей деловой репутации, следовательно, и в заключении договора на наибольшей территории и с наибольшим количеством пользователей. Соответственно, представляется возможным применение презумпции неисключительности договора коммерческой концессии.

       При выдаче исключительной лицензии, согласно подпункту 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ, за лицензиаром не сохраняется право выдачи лицензий другим лицам. Лицензиат же, согласно ст. 1254 ГК РФ, получает право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации всеми способами, предусмотренными законом (позитивная функция права), а также защищать свое право в соответствии
со ст. 1250, 1252,1253 ГК РФ (негативная функция права).

       Исходя из статьи 1236 ГК РФ, установление условий, предусмотренных для лицензионных договоров разных видов, в одном лицензионном договоре возможно лишь в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но не в отношении разных территорий. В целях предоставления сторонам лицензионного договора большего количества возможностей для распоряжения правами на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации целесообразно, по аналогии с нормами о договоре коммерческой концессии, предоставить лицензиару возможность выдачи исключительной лицензии двумя путями: с установлением определенной территории действия условий об ограничении права выдачи лицензий иным лицензиатам, что будет подразумевать возможность лицензиара выдавать лицензии на иной территории, либо без установления территории, что будет подразумевать действие обязанностей сторон в соответствии с выбранным видом лицензии на всей территории, указанной в договоре или определенной в соответствии со ст. 1235 ГК РФ.
ИСТОЧНИКИ?

Глава 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО РЕАЛИЗАЦИИ ФРАНЧАЙЗИНГА