Принцип взаимности, реторсия

 

Как особо доказывалось в гл. 1, принцип взаимности вытекает из взаимозависимости государств, являющейся объективной закономерностью современных международных отношений. Государства, развивая отношения на началах равноправия, стремятся к признанию действия национальных законов.

Особое значение принцип взаимности, как категория международного частного права, имеет при определении правового статуса иностранных физических и юридических лиц. Его значение не понижается, а наоборот, усиливается при правовой регламентации юридического статуса иностранного инвестора, а также в области гражданского и арбитражного процесса.

Принцип взаимности играет и более общую, принципиальную роль при коллизиях, связанных с признанием и применением иностранного права. Но при этом возникает вопрос: является ли принцип взаимности обязательным условием применения иностранного права или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?

В теории и практике международного частного права обладает позиция, что юридически обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности*(357).

Принцип взаимности в МИП понимается в широком и узком смыслах. В первом значении в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. В широком смысле понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве.

В более узком смысле под взаимностью следует понимать предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Часть третья Гражданского кодекса РФ в ст. 1189 впервые юридически закрепила принцип взаимности в качестве общего начала МИП, который должен соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

Принципиальная роль принципа взаимности зафиксирована в трех взаимосвязанных, взаимодополняемых друг друга правилах: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности, оно обусловлено только предписанием российской коллизионной нормы; 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и в таком случае иностранная норма должна применяться только при наличии взаимности; 3) если применение иностранной нормы поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция взаимности)*(358).

Принцип взаимности предусматривается в различных двусторонних международных договорах. Что касается ДИД, то данный принцип заложен уже в самом их названии: "Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений".

В сфере международного гражданского процесса данный принцип предусматривает обращение к таким институтам, как исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений*(359).

Принято различать два вида взаимности: материальную и формальную.

Под материальной взаимностью следует понимать предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве их отечественные аналоги.

Формальная взаимность означает предоставление тех прав, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу этого иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой - иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства*(360).

Некоторые законы зарубежных стран содержат нормы об условиях предоставления иностранным лицам так называемого права бедности, т.е. освобождения от уплаты судебных расходов при доказанности тяжелого материального положения. В основном право бедности предоставляется при условии взаимности. При этом, например, согласно абз. 4 § 114 Германского гражданского судебного уложения иностранным юридическим лицам право бедности вообще не предоставляется. Законодательство некоторых стран, например Гражданского процессуального кодекса Бельгии, допускает применение к иностранным лицам норм о праве бедности лишь при наличии международного соглашения.

В российском законодательстве наличие взаимности не связано с предоставлением национального режима иностранным гражданам и хозяйствующим субъектам.

Установление необоснованных, дискриминационных ограничений в отношении граждан и юридических лиц другого государства вызывает со стороны последнего ответные аналогичные действия, именуемые в международном праве реторсией.

Право каждого государства на реторсию вытекает из принципа суверенного равенства государства, являющегося одним из основных принципов международного права.

В международном публичном праве и международном частном праве некоторые ученые разграничивают реторсию и репрессалию*(361).

Под реторсией следует понимать правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические и юридические лица первого государства*(362).

Реторсия направлена на восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Применение реторсии не означает нарушение принципа недискриминации.

Меры реторсии должны быть адекватны вызвавшему их акту и прекращаться после восстановления статус-кво.

Статья 1194 ГК РФ определяет реторсии как ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Из статьи 1194 следует, что реторсии в сфере международных частноправовых отношений:

а) устанавливаются высшим исполнительным органом государственной власти - Правительством РФ;

б) не носят упреждающий, превентивный характер;

в) допускаются лишь в качестве ответных действий дискриминационного характера;

г) применяются в области, связанной с защитой имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц;

д) непредоставление национального режима иностранцам из какого-то государства не может рассматриваться как основание для реторсий.

 

Национальный режим

 

Аксиомой является то, что предоставление национального режима до сих пор не стало общепризнанной нормой в сфере международных экономических отношений.

Национальный режим, имеющий более высокий статус, чем принцип наибольшего благоприятствования, предоставляется либо в одностороннем порядке, либо на основе согласованной в международном договоре позиции.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, "национальный режим" - это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу), т.е. российским инвесторам. Например, в Соглашении России с Испанией ст. 5 утверждает, что "каждая из Сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".

Аналогичное дополнение содержит и п. 4 ст. 3 Соглашения России с Канадой: "...по мере возможности и в соответствии со своим законодательством, предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов". О том, что "настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями", говорится в Договоре России с Бельгией и Люксембургом о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях, подготовленная Организацией экономического сотрудничества и развития, рекомендует государствам, входящим в эту международную организацию, предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга режим, равный с их собственными инвесторами. Предоставление подобного режима является несомненным преимуществом для иностранных компаний, действующих на территории того или иного государства: они получают свободный доступ к местным источникам финансирования, пользуются всеми местными льготами, могут действовать в любой отрасли промышленности, используя при этом любую организационно-правовую форму, и т.д.

Национальный режим иностранцам предоставляется обычно странами с развитой стабильной экономикой, не опасающихся экономической интервенции со стороны других государств, причем принцип национального режима распространяется развитыми странами для инвесторов друг друга, для инвесторов же развивающихся стран могут действовать особые виды режимов деятельности.

При предоставлении национального режима национальное законодательство не предусматривает особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на национальных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах отсутствует специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Если для каких-то аспектов деятельности иностранных инвесторов требуется специальное регулирование (например, в вопросах порядка учреждения и регистрации компаний, лицензионного порядка допуска инвесторов к пользованию природными ресурсами и т.д.), то такие специальные нормы будут содержаться в общих нормативных актах, предназначенных в первую очередь для национальных инвесторов, в виде исключений из общего правила. Именно такого подхода в регулировании деятельности иностранцев придерживаются США.

Другие государства, предоставляя инвесторам национальный режим, тем не менее разрабатывают специальное законодательство для регулирования их деятельности в виде специальных законов или кодексов об инвестиционной деятельности, а также в виде специального административного регулирования иностранных капиталовложений. Именно такого подхода придерживается в настоящее время Российская Федерация, а также некоторые другие страны Содружества Независимых Государств.

Здесь необходимо отметить, что проект Закона об иностранных инвестициях предусматривал одновременно два режима - наибольшего благоприятствования и национальный. Однако Закон об иностранных инвестициях 1999 г. в п. 1 ст. 4 закрепил только общее правило национального режима.

Отнесение норм о национальном режиме к специальным принципам международной торговли (принципам международного торгового, а еще шире - международного экономического права), обладающим юридической обязательностью, не всегда воспринимается с единодушием юристами-теоретиками. Палитра взглядов здесь чрезвычайно многоцветна. В частности, одни авторы говорят о собственно принципе международной торговли, т.е. основополагающем правиле поведения, определяющем юридический фундамент взаимоотношений между субъектами торговой деятельности, прежде всего государствами. К их числу следует отнести И.С. Перетерского, Л.А. Лунца, М.М. Богуславского*(363) и др. Другие видят в принципе национального режима "внутренний режим", особенно связывая с его действием специфические сферы регулирования, в частности иностранное инвестирование*(364).

Национальный режим юридически закреплен в качестве нормы превентивного характера в тех государствах, которые входят в одну интеграционную международную организацию, например в Евросоюз. В таких государствах национальный режим устанавливается на основе решения международной организации и действует во всех государствах-членах. Естественно, в этом случае односторонние изъятия ограничительного характера из национального статуса, предоставленного иностранным лицам, недопустимы*(365).

Главным нормативом, установленным ДЭХ в отношении инвесторов, также является национальный режим, что можно вывести из обтекаемого определения режима в ст. 10 (3) и, предположительно, также подразумевается в ст. 10 (1), когда говорится о недискриминационных мерах. Стратегия ДЭХ заключалась во включении в Договор "благоприятного" элемента национального режима, т.е. отсутствие дискриминации по сравнению с национальным бизнесом, что уравновешивало бы "негативный" элемент. Другими словами, речь идет о применении стандартов, возможно, невысокого качества к иностранцам путем включения в договоры минимальных международных стандартов.

Генеральные соглашения по тарифам и торговле 1947 г. и 1994 г. также исходят из закрепления принципа национального режима. В § 4 ст. III ГАТТ 1947 г. "Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения и регулирования" предусматривается: "Товарам, происходящим из территории какой-либо Договаривающейся Стороны и ввозимым на территорию другой Договаривающейся Стороны, должен быть предоставлен режим не менее благоприятный, чем режим, предоставленный аналогичным товарам национального происхождения в отношении всех законов, правил и требований, относящихся к их внутренней продаже, предложениям на продажу, покупке, перевозке, распределению или использованию". Аналогичный подход характерен и для международных договоров "пакета ВТО" - Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам, Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Соглашения по торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г.*(366) и др.

В России национальный режим иностранным лицам предоставляется согласно правилам внутреннего законодательства и некоторых специальных международных договоров.

В силу предписаний ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, норм Федеральных законов от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" и других многочисленных российских актов, разнообразных по предмету регулирования, любой государственный орган или должностное лицо Российской Федерации (суд общей юрисдикции, арбитражный суд, орган исполнительной власти, нотариус и т.д.) в рамках общих правовых основ, установленных законом, обязан обращаться с иностранным гражданином или юридическим лицом так же, как и с отечественными гражданами или юридическими лицами, не предъявляя каких-либо дополнительных требований, в том числе не обусловливая национальный режим наличием международного договора между Россией и данным государством, за исключениями, предписываемыми в установленном порядке нормами национального права или международных соглашений.

Иностранные юридические лица в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ уравниваются в отношении их прав и обязанностей с отечественными юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В сфере гражданско-процессуальных прав иностранных лиц российское законодательство содержит норму о предоставлении национального режима иностранным лицам в процедурах гражданско-правового характера, если международным договором не предусмотрено иное.

Например, иностранные предприятия и организации имеют право обращаться в российские суды и пользоваться гражданскими процессуальными правами для защиты своих интересов. В арбитражных судах иностранные лица, включая иностранные и международные организации, пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с организациями и гражданами Российской Федерации (ст. 22, 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В то же время процессуальным законодательством предусмотрено, что российским лицам судом может быть предоставлена отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины, а в определенных случаях сторона, обращающаяся в суд, может вообще освобождаться от уплаты судебных расходов. Удовлетворение ходатайств об отсрочке, рассрочке, освобождении от уплаты судебных расходов относится к категории процессуальных льгот. Распространяются ли эти льготы на иностранных лиц, участвующих в гражданских процессах на территории Российской Федерации? Ответ на этот вопрос дают международные договоры о правовой помощи, особо оговаривающие, что предоставление процессуальных привилегий лицам из договаривающихся государств возможно, если это прямо предусмотрено международным договором*(367).

Это дало право Пленуму Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 13 постановления N 8 за 1999 г. определить, что "иностранные лица в ходе рассмотрения экономического спора в арбитражном суде имеют право возбуждать ходатайство об освобождении от судебных расходов, но при этом судам следует учитывать, что процессуальные льготы и преимущества иностранным участникам арбитражного процесса предоставляются на условиях взаимности, в случае, если предоставление таких льгот оговорено двусторонним или многосторонним международным договором о правовой помощи с участием Российской Федерации".

Особым видом режима деятельности иностранных инвесторов является предоставление режима наибольшего благоприятствования (РНБ) с дополнительным обязательством государства в будущем предоставить инвесторам национальный режим. Такой вид режима предусматривается, например, в ДИД России с Великобританией, Италией, Канадой, Францией.

Соглашение между Россией и Францией предусматривает, что "каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства". Пункт 2 ст. 3 в дополнение данного положения п. 4 ст. 3 Соглашения с Францией устанавливает, что "каждая Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам". Содержание данного режима и преимущества, которые он предоставляет инвесторам, аналогичны режиму, предполагающему сочетание РНБ и национального режима.

Дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам в некоторых ДИД, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму, как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В пункте 1 ст. 3 Соглашения России с Бельгией и Люксембургом оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляет "режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства". В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления "режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства".

Пункт 3 ст. 3 прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима, т.е. "равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов". Но следует заметить, что такого рода оптимальный благоприятный режим, по договоренности сторон, предоставляется "по мере возможности и в соответствии со своим законодательством".

Своеобразная формулировка национального режима содержится в п. "h" ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Национальный режим в данном случае означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых государственным предприятиям или другим компаниям либо гражданам государства в аналогичных обстоятельствах. По-видимому, здесь речь идет о праве для американских инвесторов рассчитывать на особые льготы, которое Россия предоставляет или будет предоставлять своим компаниям и инвесторам.

Юридически обязательный характер национальный режим получил лишь в государствах, входящих в интеграционные международные наднациональные организации. Наиболее успешно такой режим осуществляется в государствах - членах Евросоюза. Многие авторы полагают, что национальный режим иностранцам широко предоставляется в развивающихся странах. Такое утверждение вряд ли реалистично, считает Т.Н. Нешатаева, при декларировании национального режима законодательства развивающихся государств также имеют множество оговорок, ограничивающих права иностранцев по сравнению с правами собственных граждан в определенных сферах социально-экономической жизни*(368).

В области иностранных инвестиций, несмотря на традиционное существование в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях, казалось бы, исчерпывающих положений, которые фиксируют именно национальный режим, практика их применения не столь однолинейна. Так, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", высшая инстанция Арбитражного Суда РФ при рассмотрении иска иностранной фирмы к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка, который превышал уровень соответствующих ставок для российских предпринимателей, пришла к заключению, что в Российской Федерации в данной области имеет место не национальный режим, а режим наибольшего благоприятствования*(369).

Между тем такой вывод выглядит неожиданным, поскольку нормы Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г., на который ссылался истец в обоснование своих требований, в части установления правовых основ статуса иностранных инвесторов безоговорочно закрепляли в области иностранных инвестиций национальный режим. Согласно ст. 6 указанного Закона на территории РСФСР "правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РСФСР, за изъятиями, предусмотренными настоящим Законом". Данный Закон не предусматривал никаких ограничений прав иностранных инвесторов в области арендных платежей и тем самым не формировал оснований для изменения в трактовке понятий, т.е. "переквалификации" национального режима в режим наибольшего благоприятствования. В этой связи нелишне заметить, что регулирование в области формулирования принципиальных основ для осуществления иностранных инвестиций не расходится с предшествующим.