Г. Реализация международных инвестиционных норм в российском инвестиционном законодательстве на условиях гармонизации

 

Подход к международным инвестициям - это совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим международных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации.

Именно во внутреннем праве - или, точнее, в системах внутреннего права государств - при соблюдении международного права происходит уточнение правил, касающихся режима иностранных инвестиций. Под международными инвестициями в этом случае понимаются инвестиции, учрежденные иностранными лицами определенного государства на иностранной территории. Основная компетенция в отношении международных инвестиций принадлежит не государству, лицом которого является инвестор, а государству, на территории которого осуществляются инвестиции.

Если каждое государство может свободно определять режим инвестиций, такие правила неизбежно будут меняться от государства к государству в соответствии с политическим и экономическим выбором, суверенно сделанным в рамках внутреннего порядка. Следовательно, можно констатировать наличие феномена увеличения числа и разнообразия режимов инвестиций, который будет сильнее проявляться ввиду того, что разные государства преследуют разные цели. В конечном счете только международное право может ограничить такую правоспособность государств. Однако перемены, которые произошли в международном праве на протяжении последних десятилетий, позволяют считать, что государства располагают большой свободой в формировании этих режимов. В этих условиях можно только попытаться выяснить различия между законодательными и подзаконными актами во внутреннем праве разных государств. Это можно сделать, как кажется, в соответствии с простым критерием - национальным режимом инвестиций. Действительно, внутреннее право некоторых государств отходит от национального режима инвестиций, но такой отход может делаться либо в интересах международного инвестора, либо ему в ущерб.

Как известно, международное право не может предписывать, да и не предписывает, каким образом государство осуществляет реализацию добровольно взятого на себя международно-правового обязательства, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного суверенитета. Но в то же время это не свидетельствует о том, что международное право игнорирует этот важнейший вопрос. "Механизм согласования, увязки международного и национального права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями".

Принципиальным положением для нас является так же то, что осуществление международных норм посредством внутреннего права практически возможно лишь в тех случаях, когда национальное законодательство соответствует международному праву. Это обусловлено тем, что реализация международных норм способствует появлению близких и аналогичных правовых норм в различных национальных правовых системах. Такое взаимодействие, в свою очередь, способствует сближению и унификации национальных правовых норм, регулирующих аналогичные правоотношения. Кстати, говоря о международно-договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической инвестиционной интеграции.

Рассматривая общие проблемы имплементации норм международного права во внутригосударственной сфере Российской Федерации, необходимо иметь в виду, что основные проблемы в реализации международного права во многом объясняются существующими диспропорциями на всех уровнях самой внутригосударственной правовой системы. И даже при генеральной формуле действия принципов и норм международного права на национальное внутренние законодательные акты продолжают играть активную роль в обеспечении согласования взаимодействия правовой системы страны с системой международного права.

Следует особо отметить, что прямое действие международно-договорных инвестиционных норм в российском законодательстве не свидетельствует о том, что для реализации тех или иных правил международных договоров России не могут приниматься соответствующие внутригосударственные акты. Более того, в большинстве случаев международно-правовые нормы нуждаются в адаптации применения в национальном законодательстве и не могут применяться автоматически. Даже тогда, когда международно-договорные положения становятся частью национальной правовой системы, необходима помощь последней*(214).

В соответствии с действующей Конституцией РФ в сфере иностранных инвестиционных отношений действует целый комплекс международно-правовых норм. К таким нормам, как уже неоднократно подчеркивалось, относятся основные принципы международного права*(215), специальные принципы международного инвестиционного права, которые могут рассматриваться в качестве общепризнанных норм. Будучи имплементированными в национальное законодательство, эти нормы реализуются в национально-правовой системе.

Все общие принципы международного права применимы и в международном инвестиционном сотрудничестве. Но спецификой международного инвестиционного права является то, что некоторые из них получили дополнительное содержание в сфере международных инвестиционных отношений. В соответствии с принципом суверенного равенства государств все народы имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. Согласно принципам неприменения силы и невмешательства запрещено применение силы и угрозы силой и все иные формы вмешательства, направленные против экономических основ государства, а также все споры в экономической сфере должны решаться исключительно мирными средствами. Далее, в соответствии с принципом сотрудничества государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов. Понятно, что это относится и к международным инвестиционным отношениям.

Особое значение общих принципов международного права в международных экономических отношениях закреплено в таких основополагающих международных актах, как Принципы, определяющие международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию, т.е. так называемые Женевские принципы, принятые на первой конференции ЮНКТАД в Женеве в 1964 г., Декларация об установлении нового международного экономического порядка и Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятые в форме резолюций Генеральной Ассамблеей ООН "О мерах укрепления доверия в международных экономических отношениях" (1984 г.) и "О международной экономической безопасности" (1985 г.)*(216).

Не следует забывать, что вышеперечисленные решения и резолюции, принятые международными организациями, не имеют обязательной юридической силы и не являются в строгом юридическом смысле источниками международного экономического права в целом и международного инвестиционного права в частности. Но их юридическая обязательность вытекает из международной практики, имевшей место до принятия указанных международных актов. Кроме того, их юридическая сила обусловлена законодательным закреплением положений этих международных документов в многочисленных двусторонних договорах, во внутренних законодательных актах государств, а так же применением их в арбитражной и судебной практике и т.д. По этой причине фундаментальные нормы международного экономического права существуют в форме международно-правового обычая*(217).

Вышеперечисленные основополагающие международные акты, относящиеся к международному экономическому сотрудничеству, подчеркивая особую роль и место общих принципов международного права, одновременно формулируют специальные принципы международных экономических отношений. Последние имеют прямое или косвенное отношение и к межгосударственным инвестиционным отношениям. Среди них можно назвать принцип всеучастия, означающий полное и эффективное участие на основе равенства всех стран в разрешении мировых экономических проблем в общих интересах и т.д.

Спецификой в реализации международных норм в сфере инвестиционных отношений является то, что они базируются не только на общих международно-правовых и специальных принципах, но и на особых правовых режимах. Последние также служат правовой основой для осуществления международного сотрудничества. Однако, в отличие от принципов правовые режимы (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, преференциальный режим) не являются общеприменимыми. Это договорные режимы, т.е. они применяются только тогда, когда заинтересованные государства договариваются об этом, как, например, в соглашениях о взаимной защите капиталовложений.

Основу механизма правового регулирования иностранных инвестиций, на каком бы уровне, т.е. на международном или национальном, оно не осуществлялось, составляет правовая норма. Именно на уровне правовых норм юридический метод регулирования и получает свое фактическое закрепление*(218). Но для того чтобы выступать регулятором этих особых экономических отношений, правовая форма должна обрести некоторую форму - договорную или обычную. Конечно, главным правовым способом регламентации является международный договор.

В зависимости от их функциональной направленности правовые нормы, регулирующие зарубежные капиталовложения, некоторые ученые разделяют на следующие группы*(219):

1) нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

2) нормы, регулирующие вопросы страхования капиталовложений;

3) нормы, регламентирующие инвестиционные споры между договаривающимися государствами или инвестором и принимающим государством.

Но, думается, данный перечень является неполным. Например, основываясь на двусторонних соглашениях о взаимной защите капиталовложений, можно выделить и другие группы норм в силу их функциональной направленности.

В особую группу норм следует выделить правила, регламентирующие условия экспроприации и порядок выплаты компенсации, а также условия перевода платежей в связи с капиталовложениями. Таким образом, условно можно обозначить в целом пять групп правовых норм, регулирующих и инвестиционные отношения. Четыре из них являются нормами материального права, так как устанавливают права и обязанности договаривающихся государств по конкретным правоотношениям*(220).

Следует уяснить, что нормы международного права, оставаясь, в принципе, категорией единичной, все же значительно чаще выражают более высокие обобщающие тенденции, чем нормы внутригосударственного права. Другими определяющими моментами можно назвать отсутствие в международном праве какой бы то ни было надгосударственной власти и в силу этого договорный по преимуществу характер международных норм, а также их согласованный и координационный характер*(221). Вследствие этого основными элементами этих норм могут быть и являются диспозиции, т.е. сами договорные правила поведения субъектов права, создающие такие нормы. Причем эти правила могут в необходимых случаях дополняться по согласованию сторон условиями их применения*(222).

Являясь составной частью отечественной правовой системы, общепризнанные принципы и нормы обретают новое юридическое качество. Для выполнения тех или иных международных договоров может потребоваться изменение действующего внутреннего законодательства, приведение его в соответствие со специальными принципами международного инвестиционного законодательства, что будет способствовать осуществлению последних во внутригосударственной сфере. В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ общепризнанные принципы и нормы международного права должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством*(223).

При имплементации специальных принципов и норм международного инвестиционного законодательства последние оказывают на внутреннее право различное влияние по той причине, что государство использует более или менее эффективно различные средства для их реализации. При этом они сохраняют свое универсальное международно-правовое значение. Собственно, взаимодействие международного и внутригосударственного права и есть та благоприятная среда, которая способствует эффективному становлению специальных международных инвестиционных принципов.

Повышение эффективности международно-правового регулирования межгосударственных экономических отношений неразрывно связано с утверждением в практике межгосударственного экономического сотрудничества международно-правовых принципов, которые выражают основные характеристики международно-правового регулирования межгосударственных экономических отношений и образуют его нормативный фундамент. В их числе следует отметить принцип недискриминации в экономических отношениях, вытекающий из принципа суверенного равенства и сотрудничества государств и имеющий характер общеобязательной нормы обычного права. Комиссия международного права (КМП) подчеркивала в этой связи, что принцип недискриминации может рассматриваться как общая норма, которую всегда вправе применять любое государство*(224).

В соответствии с Декларацией о принципах международного права 1970 г. государства обязаны сотрудничать друг с другом независимо от различий их политических, экономических и социальных систем и содействовать международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, имеющей в своей основе такие различия. В Декларации подчеркивается, что все государства имеют одинаковые права и обязанности и являются равноправными членами международного сообщества независимо от различий экономического, социального, политического и иного характера*(225).

Принцип недискриминации требует предоставления каждому отдельному государству на равных основаниях с другими общего режима в области внешнеэкономических связей. Такой режим является своего рода минимумом, на который вправе претендовать любое государство. Особое внимание в международных документах обращается на недопустимость дискриминации, основанной на различии социально-экономических систем.

Принцип недискриминации не препятствует введению общих ограничений в области внешнеэкономических связей, он лишь требует, чтобы любые условия, в том числе и ограничительные, устанавливались и применялись одинаково ко всем государствам. Если ограничительная мера не имеет избирательной направленности, она не противоречит принципу недискриминации.

В условиях борьбы за создание прочной системы международной экономической безопасности важное значение приобретает совершенствование нормативного содержания принципа недискриминации, в частности, посредством укрепления его связи с принципом наибольшего благоприятствования. При определенных обстоятельствах понятия "недискриминация" и "наибольшее благоприятствование" могут переходить одно в другое.

Принцип экономической недискриминации - один из наиболее часто нарушаемых принципов международного экономического права. К распространенным нарушениям принципа недискриминации относятся запреты на экспорт "стратегических" товаров, количественные ограничения импорта, повышенное налогообложение, введение специальных антидемпинговых и компенсационных пошлин, ужесточение условии кредитования и т.п.

Режим международных инвестиций может расходиться с национальным режимом. Это происходит в двух случаях: либо государство, на территории которого осуществляются инвестиции, предоставляет международным инвестициям более благоприятный режим, чем национальным инвестициям, и тогда имеет место преференциальный режим, существование которого характеризуется нормативными актами, стимулирующими инвестиции, либо государство, на территории которого осуществляются инвестиции, предоставляет национальным инвестициям более благоприятный режим, чем международным, и тогда имеет место дифференцированный режим, существование которого характеризуется принятием нормативных актов, сдерживающих инвестиции. Допустимы или недопустимы такие режимы инвестиций с точки зрения неконвенционного международного права?

В принципе, международное право не обязывает к тому, чтобы международный инвестор по сравнению с национальным пользовался более благоприятным режимом. Оно не поощряет и не подавляет a priori государство, на территории которого осуществляются инвестиции, которое желало бы предоставить или обеспечить международным инвестициям преференциальный режим. Это нетрудно понять: если государство является суверенным, оно имеет полное право высказаться за проведение политики стимулирования инвестиций. Не может быть и речи о том, чтобы были претензии по поводу дискриминации, так как в соответствии с международным правом не существует дискриминации в ущерб национальным лицам и в пользу иностранных лиц; есть дискриминация только в пользу национальных лиц и в ущерб иностранным лицам. Международное право предписывает, чтобы государство предоставляло международным инвесторам по сравнению с национальными более благоприятный режим в единственном случае, когда внутреннее право не соответствует международному стандарту. В таком случае этому государству надлежало бы, нарушив равенство режима в ущерб национальному инвестору и в пользу международного инвестора, поднять внутренний правовой режим до уровня, предписанного международным правом.

Таким же образом международное право, в принципе, не запрещает, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем международные. Сами по себе дифференцированные режимы не являются предосудительными. Если бы дело обстояло иначе, государство оказалось бы лишенным права определять свою политику в отношении международных инвестиций и ориентированным главным образом на принятие нормативных актов, сдерживающих инвестиции. Но государство не смогло бы преодолеть границу между дифференцированным режимом, который не всегда заслуживает порицания, и дискриминационным режимом, который всегда предосудителен. Безусловно, иногда эту границу трудно распознать, но, как показывает практика большинства развитых стран, режим резко меняет направление от дифференцированного к дискриминационному, если различие, устанавливаемое между национальными и иностранными лицами, не имеет под собой разумного основания. Так бывает особенно в тех случаях, когда это различие объясняется единственно соображением национальной принадлежности. Но это еще не означает, что дифференцированный режим международных инвестиций не может противоречить международному праву; совершенно очевидно, что это происходит тогда, когда внутреннее право противоречит международному стандарту.

Принципы и нормы внутреннего права разрабатываются не государством инвестора, а государством, на территории которого осуществляются инвестиции. Таким образом, законодательные или подзаконные акты отражают выбор политики государства, на территории которого осуществляются инвестиции, по отношению к международным инвестициям. Каждое государство делает свой выбор исходя из целого ряда соображений; именно с учетом этого законодательные или подзаконные акты обычно подразделяются на три категории, в соответствии с которыми проводится политика стимулирования, контроля или сдерживания. Действующее в Российской Федерации законодательство об иностранных инвестициях закрепляет право иностранных инвесторов осуществлять инвестиции на территории России в любых, не запрещенных законом формах, устанавливает правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не менее благоприятный, чем правовой режим деятельности российских инвесторов, за изъятиями, предусмотренными федеральными законами. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В принципе, инвестиционные гарантии обеспечиваются в рамках внутреннего правового порядка. Но это внутренний порядок государства инвестора, а не порядок государства, на территории которого осуществляются инвестиции. Однако государство инвестора и государство, на территории которого осуществляются инвестиции, имеют разные точки зрения на инвестиционные гарантии. Первое государство, экспортер инвестиций, благосклонно относится к механизмам внутреннего права, так как использование своих внутренних гарантий позволяет ему получить наибольшие уступки в области статуса и защиты инвестиций со стороны государства, на территории которого они осуществляются; второе государство, импортер инвестиций, благосклонно к механизмам международного права, потому что использование международных гарантий дает ему возможность уменьшить уступки в области статуса и защиты инвестиций - уступки, которые стремится получить государство инвестора.

В соответствии с нормами международного инвестиционного права ни одно государство не может быть принуждено беспрепятственно принимать на свою территорию зарубежные капиталы в необходимых для иностранного инвестора объемах. Каждое государство разрешает осуществлять инвестиции иностранным гражданам и компаниям только в соответствии с национальным законодательством. Кстати, вторая часть Руководящих принципов Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций, посвященная доступу иностранных инвестиций, предусматривает, что интересы каждого государства предписывают ему проведение выгодной для себя политики поощрения инвестиций. Это выражается в упрощении доступа капитала на его территорию и особенно в смягчении связанных с их осуществлением формальностей. Но не менее важно, отмечается далее, что каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию.

Примечательно, что Типовой проект Правительства РФ в виде его постановления "О заключении между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений" от 9 июня 2001 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции в соответствии со своим законодательством (ст. 2). Государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют важнейшее значение для национальной безопасности или составляют ее базовые отрасли, поэтому проводят определенную протекционистскую политику. В этих целях многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики.

Международное право не обязывает к тому, чтобы иностранный инвестор пользовался по сравнению с национальным предпринимателем более благоприятным режимом. Оно, в принципе, не выступает против того, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем зарубежные. Государство в силу своего суверенитета имеет право стимулировать отечественных инвесторов или иностранных инвесторов путем применения сбалансированной инвестиционной политики. То есть речь идет о том, что правовой режим иностранных инвестиций может расходиться с национальным режимом. При этом существует определенная взаимосвязь национального режима и международных стандартов.

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, соблюдения обязательств, касающихся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено.